Que asumido que, debe ser el Estado -de conformidad a las obligaciones convencionales, y a las leyes nacionales y provinciales- quien tiene a su cargo la obligación, de acuerdo a lo señalado en el considerando 2°) debe determinarse si en el caso que nos ocupa, nos encontramos en el primero de los supuestos establecidos en la cláusula octava del Convenio al que remite el artículo 5° de la ley 14.568.

Que allí se hace referencia al beneficio de pobreza del artículo 27 de la ley 26.061. Puntualmente, esta norma prescribe que el niño, niña y adolescente tiene derecho a "ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine". Ello fue lo que sucedió en esta causa: con fundamento expreso en el art. 27 de la ley 26.061, con fecha 11/02/21, el Tribunal resolvió la designación de Abogado del Niño "para que intervenga en la presente causa en representación de los intereses personales e individuales de la niña S.N.M.". Se tomó en cuenta en tal decisorio "la edad de la presunta víctima del hecho objeto del próximo debate -y la nueva prueba ofrecida por la defensa del imputado-, y las circunstancias de la situación de doble vulnerabilidad por su condición de mujer y de adolescente, siendo además el hecho denunciado presuntamente ocurrido en contexto familiar" (el posteriormente condenado se trató del padre biológico de la víctima). Todo ello confluyó en la designación del Abogado del Niño, que en términos del inciso c) de la ley 26.061 se asigna cuando la persona (niño, niña o adolescente) carece de recursos económicos. El Tribunal valoró pues las circunstancias personales y procedió de la forma indicada, por lo que declaró la situación de carencia económica, en definitiva de pobreza, de la niña S.N.M.

Que el fundamento se refuerza en la norma, igualmente aplicable, del art. 5° de la ley 15.232 que dispone que el tratamiento y atención de las víctimas de delitos se regirá, entre otros, en base al principio de gratuidad, desarrollado en el inciso c) como el derecho que tiene la víctima a recibir gratuitamente patrocinio jurídico que solicite (el/la Abogado/a de/la Niño/a no podría actuar sin que así lo hubiera requerido el niño, niña o adolescente al que representa) para ejercer sus derechos cuando por las circunstancias del hecho y por situaciones de vulnerabilidad de la víctima, se encuentre imposibilitada de afrontar los gastos que demande el patrocinio letrado. En esta línea, el artículo 20 de la citada ley alude a la representación consagrada en la ley 14.568, marcando una pauta reforzada de debida diligencia ante los casos que como éste tienen a una persona menor de edad y niña. Todo ello, de conformidad con la garantía de la tutela judicial reconocida en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que asegura la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes.

En este último sentido, tratándose de una niña, persona en condición de vulnerabilidad según las Reglas de Brasilia (cuyo seguimiento fue indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Acordada 5/09), la interpretación armónica de la legislación que comprende el presente caso, debe materializarse en una acción positiva para la satisfacción de sus derechos (artículos 72 inciso 23 de la Constitución Nacional).

Pudiéndose agregar, como menciona la Dra. L. en su presentación que la niña S.N.M. desde pequeña quedó a cargo de su abuela materna, tal como se desprende de las pruebas que se incorporaron al debate (fs. 73 vta); y que de la denuncia penal que diera origen a la causa principal surge que la niña no tiene ingresos ni trabaja (fs. 5).

Por todo lo expuesto, y teniendo en cuenta el planteo de la Fiscalía de Estado sobre la obligación del pago de los honorarios que pesa sobre el Estado Provincial, corresponde declarar acreditado el beneficio de pobreza al que alude la cláusula octava del Convenio celebrado por la propia provincia y la entidad también provincial de abogados. En tal inteligencia, los honorarios de la Abogada de la Niña regulados en la presente causa se encuentran en su totalidad a cargo del Estado Provincial. Sin que resulte procedente el segundo de los supuestos de la cláusula mencionada que desagrega en mitades la responsabilidad del pago de los honorarios, aludiendo al principio del art. 68 del C.P.C.C. cuya aplicación se reclama, que por lo dicho debe descartarse. 

En el presente asunto, la discusión en casación se centrará (por ser el tema objeto del recurso) en determinar si el término “mujer”, contenido en los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal debe interpretarse desde una perspectiva de género (posición asumida por el Tribunal de Apelación), o de sexo como condición biológica (criterio sostenido por la impugnante y el Tribunal de Juicio).

En ese sentido, partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad” (cfr. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017).

como se puede colegir, la decisión del a quo, de no aplicar el artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal, para fijar y motivar la sanción penal de las encartadas, se basó en criterios que lesionan los Derechos Humanos, en tanto su género -mujeres trans- no era un obstáculo para interpretar que podían ser destinatarias de la norma, a partir de que debe considerárseles, conforme a su identidad de género, como mujeres. Así queda claro, que al sostener la defensa pública que sus representadas eran mujeres y que estaban en estado de vulnerabilidad, debió ineludiblemente el tribunal de instancia entrar a ponderar fáctica y jurídicamente tales aspectos, para poder determinar si se cumplía, o no, con los restantes requerimientos normativos para ponderar la aplicación de una posible disminución de la sanción penal. Corolario, al no efectuarse ello, se dio un quebranto el principio fundamental de tutela judicial efectiva (artículo 41 de la Constitución Política), que solo puede ser subsanado declarando la ineficacia de la imposición de la sanción penal y ordenando la realización de un juicio de reenvío para que se conozca tal extremo del fallo, como así se dispondrá infra…”