En el presente asunto, la discusión en casación se centrará (por ser el tema objeto del recurso) en determinar si el término “mujer”, contenido en los artículos 71 inciso g) y 72 del Código Penal debe interpretarse desde una perspectiva de género (posición asumida por el Tribunal de Apelación), o de sexo como condición biológica (criterio sostenido por la impugnante y el Tribunal de Juicio).

En ese sentido, partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad” (cfr. Opinión Consultiva OC-24/17 del 24 de noviembre de 2017).

como se puede colegir, la decisión del a quo, de no aplicar el artículo 71 inciso g) y 72 del Código Penal, para fijar y motivar la sanción penal de las encartadas, se basó en criterios que lesionan los Derechos Humanos, en tanto su género -mujeres trans- no era un obstáculo para interpretar que podían ser destinatarias de la norma, a partir de que debe considerárseles, conforme a su identidad de género, como mujeres. Así queda claro, que al sostener la defensa pública que sus representadas eran mujeres y que estaban en estado de vulnerabilidad, debió ineludiblemente el tribunal de instancia entrar a ponderar fáctica y jurídicamente tales aspectos, para poder determinar si se cumplía, o no, con los restantes requerimientos normativos para ponderar la aplicación de una posible disminución de la sanción penal. Corolario, al no efectuarse ello, se dio un quebranto el principio fundamental de tutela judicial efectiva (artículo 41 de la Constitución Política), que solo puede ser subsanado declarando la ineficacia de la imposición de la sanción penal y ordenando la realización de un juicio de reenvío para que se conozca tal extremo del fallo, como así se dispondrá infra…”

“Y aquí cabe la siguiente pregunta: ¿le era exigible – dadas estas circunstancias probadas – a la coimputada, una conducta más activa cuando, comenzó a observar estas primeras lesiones en CEG (me refiero a las lesiones producidas después del 16/4 y hasta antes del 26 del mismo mes, según la fijación del hecho por parte de la pieza requirente)?

Sin duda que una respuesta a esta pregunta no es sencilla, porque el valor que estaba en riesgo es, en este caso, ni más ni menos, que la integridad física de un niño de corta edad (su hijo CEG), el cual se encuentra, también, integrando un colectivo de alta vulnerabilidad, que convencionalmente merece, de parte de todos, la mayor protección posible (cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, con jerarquía Constitucional – art. 75, inc. 22, CN-). Sin embargo, estimo, y así lo han valorado también la Fiscalía de Cámara y el propio representante complementario del menor víctima, esta situación de violencia experimentada por la coacusada respecto de XXX no puede ser obviada en su consideración fáctica y significación jurídica.”

SUMARIO: