El fallo de la Sala de Feria C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “P., P. A. s/medida de seguridad” (Causa N° 92788/2019) resuelta el 8/1/2020 donde Ricardo Pinto y Hernán López, cada uno por su voto, confirmaron el auto de la jueza de la instancia de origen en cuanto dispuso declarar inimputable a P.A.P, disponer el sobreseimiento y, como medida de seguridad, la internación compulsiva dando intervención a un juzgado civil para el control . 

La defensa no cuestionó la materialidad de los hechos ni la participación del imputado sino que planteó que al haberse dispuesto el sobreseimiento de su defendido la magistrada estaba imposibilitada de dictar una medida de seguridad –internación compulsiva- por haber perdido jurisdicción. Asimismo se agravió por el modo de la internación en el programa Prisma dependiente del Servicio Penitenciario Federal.

Ricardo Pinto sostuvo que la internación era razonable, a la luz de los indicadores médicos de riesgo psiquiátrico actual para sí y/o terceros que presentaba el imputado, habiéndose respetado el debido proceso en los términos de la doctrina de la CSJN y sin perjuicio de lo que el tratamiento médico depare. Agregó que “….Por otra parte, no puedo soslayar que el Juzgado Nacional en lo Civil N° …. aceptó la competencia atribuida por la magistrada de instrucción para el control de la internación de P. sin que hasta la fecha se adoptara una decisión distinta respecto al modo de cumplimiento de la medida (ver informe de fs. 119, nota de fs. 124 y constancia de fs. 125), por lo que los cuestionamientos de la parte deberán encausarse ante el juez civil interviniente. Ello, sin perjuicio de dejar asentado que como sostuve en reiterados precedentes, contrariamente a lo dispuesto por la magistrada de grado, entiendo que debe atribuirse el control jurisdiccional de la medida de seguridad a la justicia de ejecución penal, en los términos del artículo 511 del Código Procesal Penal de la Nación (ver en este sentido, causas Nros. 15325/18, rta. el 17/4/18 y 21567/2018, “P., F. M”, rta el 11/5/18, de esta Sala V “C., L. N.”; causa N° 1799/12, “C. B., J.” rta. el 28/11/12 de la sala VI y causa N° 719/11 “Z, M. N.”, rta. 6/6/11 y N° 911/11 “G. C., A.”, rta. 4/7/11 de la Sala IV, a la luz de los lineamientos de la CNCP, Sala III, causa N° 12.434 “A., G. J.”, rta. 13/9/10), pero al no haber sido controvertido por las partes, adquirió firmeza y en consecuencia no corresponde ingresar a su análisis. En estas condiciones, voto por homologar el auto puesto en crisis….”.

            Hernán López coincidió con Pinto en la necesidad de confirmar la internación apelada  y añadió que “…la magistrada ordenó la intervención al Juzgado Civil que por turno corresponda para controlar la internación de P., por cuanto una vez que ha cesado la jurisdicción penal por haberse dispuesto el sobreseimiento del imputado en los términos del artículo 336, inciso 5° del CPPN, corresponde que sea el juez que tenga competencia en lo civil quien siga el control periódico y/o el eventual mantenimiento, atenuación o supresión de la medida (artículos 41 y 42 del Código Civil y Comercial; anterior 482 del Código Civil), de conformidad con los lineamientos generales fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “R.M.J. s/ insania” del 19/2/2008 (Fallos 331:211) y por la Cámara de Casación Penal (Sala I, causa nro. 12593, “M.”, rta. 26/4/10, y 12644, “G.”, rta. 13/4/10, entre otras). En consonancia con lo expuesto, actualmente el contralor de la medida ordenada respecto a P. se encuentra a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil N° ….., Secretaría N°…., tribunal que aceptó la internación y dispuso la vista a la Defensoría de Menores, encontrándose las actuaciones actualmente en letra (ver constancia de fs. 125), con lo cual los planteos aquí reproducidos deberán ser formulados en esa sede. Asimismo, los agravios en torno a que cesaron los motivos que determinaron su internación no se encuentran acreditados en autos, y en su caso, deberán plantearse ante el juez civil con jurisdicción en el control y seguimiento de la medida de seguridad. Así voto….”.

“Es admisible el recurso de casación deducido por el representante de la acusación pública en tanto se dirige contra una sentencia definitiva (art. 457 CPPN) y satisface los requisitos formales de procedencia y admisibilidad, en los términos de los arts. 444 y 463 CPPN, así como también, cumple con los límites objetivos previstos por el art. 458 CPPN, ya que se trata de una absolución en la que el fiscal había solicitado que se condene a los imputados a penas privativas de la libertad superiores a los tres años de prisión (voto de los  jueces Bruzzone y Rimondi)

Han actuado correctamente los agentes policiales que luego de detener la marcha del vehículo y palpar a sus ocupantes, procedieron a indagar en su interior, puesto que así como mediaron motivos razonables que validaron el accionar de los policías en el primer tramo del procedimiento de prevención, esos mismos motivos justificaron la actuación en el segundo tramo, es decir, proceder a la requisa del vehículo. Es que, de acuerdo a la información que los policías poseían al momento del procedimiento, los ocupantes del automotor habían cometido un robo mediante la utilización de armas y si bien las armas no fueron percibidas por los agentes tras palpar a los cuatro involucrados que descendieron del auto, resulta de buena praxis proceder a verificar el interior del rodado. Al respecto, si bien se verificó una demora de aproximadamente tres horas en la comunicación de la detención de los imputados al juez de turno, lo cierto es que no se advierte que aquélla -justificada o no y sin perjuicio de hacer saber tal circunstancia para que se instruya a los funcionarios policiales de lo que deben hacer, modifique en algo la validez de la requisa del automotor (voto de los jueces Bruzzone y Rimondi).

Ante la decisión de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la requisa efectuada en el marco de las actuaciones –y la consecuente absolución de los imputados-, cabe considerar que su reenvío al tribunal de juicio para la sustanciación de un nuevo debate oral implicaría retrotraer el caso a etapas procesales ya precluidas, de modo completamente innecesario. En ese marco, cabe considerar que en el caso, se han acompañado un cúmulo importante de medidas de prueba que conforman un cuadro probatorio contundente, producido e incorporado durante el debate oral, sin objeciones de las partes, que revelan la participación material de los imputados en el hecho atribuido razón por la cual deberán responder en calidad de coautores. Ello, sin perjuicio de que a los fines de la graduación de la pena y las restantes consecuencias punitivas, resulta prudente reenviar el caso al tribunal de juicio para que sea éste el que las determine (voto del juez Bruzzone).

El simple acuerdo de voluntades no da lugar a la aplicación de la agravante prevista en el art. 167, inc. 2° del C.P., sino que para ello deben darse los mismos presupuestos que exige el delito de asociación ilícita, previsto en el art. 210 del mencionado cuerpo legal. Nuestra legislación de fondo no contiene una definición de “banda” que permita encuadrar los casos en los que procede la aplicación de la agravante en cuestión, y a falta de ella, no puede dejarse librada su determinación al criterio subjetivo del juzgador, socavando la regla de máxima taxatividad legal como derivado del principio de legalidad (art. 18, CN). De manera que el art. 210, CP es la única regla a la que podemos recurrir para encontrar una definición legal del concepto, pero aquella implica algo más que el simple acuerdo de voluntades de tres o más personas para cometer un hecho delictivo, dado que exige una   organización como estructura objetiva, de carácter estable y permanente en el tiempo, cuyos miembros se unen con la finalidad de cometer delitos en general. En tanto no se verifiquen estos extremos que conforman el tipo objetivo de la figura en cuestión, el concepto de “banda” no puede ser aplicado por carecer de la debida determinación legal (voto del juez Bruzzone).   

Remisión a “Serrano Herrera”, CCC 72179/2013/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 908/2016, resuelta el 11 de noviembre de 2016 

Las características que se le reconocen a la asociación ilícita (art. 210 CP)   vienen dadas por la finalidad de cometer pluralmente delitos (“destinada a   cometer delitos”), a excepción de la multiplicidad de intervinientes, que sí tiene su fundamento en los términos “asociación o banda”, de los que se delimita en el tipo su cantidad mínima (“tres o más personas”). Tal solución es la más acorde con una interpretación sistemática del cuerpo sustantivo, ya que, de lo contrario, no llegaría a explicarse el por qué otros delitos cometidos por la asociación ilícita (por ej. hurto, art. 162 o falsificación de instrumento, art. 292, CP) no se calificarían por esta sola circunstancia. La función del citado art. 210 es limitada a la cantidad mínima aludida (tres personas) ya que es la única referencia legal con la que se  cuenta. De  este  modo, con la intervención de tres personas queda, en principio, calificada la comisión del robo. Ahora bien y como en otros supuestos típicos, el fundamento de la agravante radica en el aumento del poder ofensivo de los agresores. Al respecto, es pacífica la doctrina, por ejemplo, en el homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o más personas (art. 80, inc. 6°, CP); y en la que al robo respecta, la pluralidad apuntada solo tendrá relevancia típica en los casos en el que el medio comisivo haya sido la violencia en las personas, único supuesto en el que la multiplicidad de agresores puede importar un aumento de la ofensa  (voto del juez Rimondi)  

Remisión a “Garzón Ruiz”, CNCC, Sala 1, Reg. nro. 1395/2018, resuelta el 2 de noviembre de 2018

Es inadmisible el recurso de casación que la fiscalía dedujo contra una sentencia absolutoria, puesto que tanto esas decisiones como las condenatorias son recurribles por el representante del Ministerio Público Fiscal en función del art. 458 CPPN; no obstante, la parte carga con demostrar la presencia de un motivo de casación de los comprendidos en el art. 456 CPPN o, en su caso, de sustanciar un agravio que suscite una cuestión federal en los términos de la doctrina de “Di Nunzio”. Tal circunstancia no se verifica en el caso en el que el fiscal haya invocado la arbitrariedad de la decisión que anuló la requisa practicada a los acusados en el marco de un procedimiento policial y en función de ello, los absolvió, si las argumentaciones que presenta bajo el ropaje de arbitrariedad de sentencias y falta de fundamentación, se ciñen a promover la revisión de cuestiones de hecho y de valoración de prueba que no están comprendidas entre los motivos de la última disposición. Al respecto, las deficiencias argumentales del recurso fiscal no pueden ser subsanadas de la misma manera que tiene habilitada la defensa en el marco de la audiencia celebrada a tenor del art. 454 en función del art. 465, CPPN, puesto que las facultades recursivas de la fiscalía son más limitadas que las de la persona acusada, en cuya cabeza se encuentra previsto el derecho al recurso de los arts. 8.2.h, CADH y 14.5, PIDCP (voto del juez Jantus)

Cita de “Di Nunzio” (Fallos: 328:1108) y “Arce” (Fallos: 320:2145)

Es improcedente entrar en el tratamiento del recurso de casación del acusador público si la solución que pretende acordar al caso afecta la garantía del ne bis in ídem y del principio de preclusión. Ello es así, puesto que al fundar el recurso de casación, el fiscal promovió la anulación de la declaración de inválidez de la requisa practicada en las actuaciones por resultar, a su juicio, arbitraria, y solicitó el reenvío a otro tribunal oral a fin de que lleve a cabo un nuevo debate oral y público contra los acusados por la imputación en la causa, sin indicar de qué forma, si se considerase que la requisa del vehículo practicada sin orden judicial fuera válida, habría que arribarse a una sentencia condenatoria (voto del juez Jantus).

Citas de “Quinteros”, Sala 3, Reg. nro. 158/2016; “Rejala Rivas”, Sala 3, Reg. nro. 809/2016 y “Domine” Sala 3, Reg. nro. 224/2017

Dado que por mayoría de los jueces intervinientes, se ha resuelto la admisibilidad del recurso de casación y dejar sin efecto la declaración de nulidad de la requisa efectuada en el marco de las actuaciones –y la consecuente absolución de los imputados-, cabe resolver el punto de conflicto que aparece planteado entre ambos en punto a la calificación legal aplicable al caso, puesto que –aunque ambos encuentran constitucional el tipo agravado de robo por su comisión en banda- discrepan en cuanto a los requisitos típicos que exige esa figura (voto del juez Jantus) 

El art. 167, inc. 2, CP es inconstitucional, en la medida en que la previsión legal de la que se trata vulnera el principio de taxatividad al no brindar una definición clara y precisa del sustantivo banda; mientras que no resulta posible determinarlo por vía hermenéutica ante las innumerables posibilidades que brinda la ley penal, y por importar esa tarea una violación a la prohibición de analogía que integra el citado principio de legalidad (art. 18 CN) (voto del juez Jantus)

Cita de  “Rejala Rivas”, Sala 3, Reg. nro. 809/2016.

“Martinez, Mariano Sebastián y otros s/ robo doblemente agravado, poblado y banda, con arma”, CNCCC 67935/2016/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1987/2019, resuelta el 27 de diciembre de 2019”.-

El fallo de la Sala de Feria A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “L. B. D. s/procesamiento” (Causa N° 93249/2019) resuelta el 14/1/2020 donde, por mayoría, Julio Marcelo Lucini y Mariano González Palazzo revocaron el procesamiento de quien fuera imputado del delito de tentativa de robo con armas y, por unanimidad junto con Mariano Scotto, confirmaron su procesamiento por tenencia ilegítima de arma de guera. 

Explicaron Lucini y González Palazzo que del relato de la damnificada, oportunamente ampliado “….sólo surge que el imputado se aproximó a ella y levantando su buzo exhibió el arma que llevaba en su cintura, instante en que la víctima, que se encontraba junto a sus tres hijos, rápidamente hizo un gesto al personal policial que estaba en la esquina de ….. y …… de esta ciudad, motivando así la huida de aquél. Se advierte entonces que aun sugestivo, su comportamiento no superó un acto preparatorio, en tanto es imposible demostrar, en forma inequívoca, que pretendía la ejecución de una figura que afecte la propiedad. El artículo 42 del Código Penal cuando regula la tentativa establece: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución…”, lo que implica que nuestro ordenamiento no reprime las meras intenciones, sino la ejecución de un delito determinado. También se ha sostenido que “… el acto de tentativa es unívoco, porque manifiesta de manera externa e inequívoca su dirección hacia la realización del ilícito, a diferencia del acto preparatorio, que es por esencia equívoco, pues no pone de manifiesto esa dirección indudable de la conducta…” (D’Alessio-Divito, Código Penal comentado y anotado, 2da edición ampliada y actualizada, Tomo I, La Ley, página 694). De este modo, se impone el sobreseimiento por este tramo del reproche….”. Respecto de la tenencia ilegítima del arma rechazaron el agravio de la defensa relativo a que estando descargada no afectaría la seguridad pública, pues explicaron que se trata de un delito de peligro abstracto y precisamente allí radica la diferencia entre la tenencia que se le endilga, y la figura de portación, que exige que el arma se encuentre en condiciones inmediatas de ser utilizada.

Mariano Scotto, en disidencia parcial, solamente coincidió con sus colegas respecto de confirmar el procesamiento en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de guerra, pero disintió con relación al intento de desapoderamiento a la víctima, pues estimó que había existido un comienzo de ejecución del delito de robo.