-Solo respecto del apoderamiento de una cosa mueble puede predicarse el carácter legítimo o ilegítimo de la conducta prevista en el artículo 162 del Código Penal) (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

- El estudio de la fundamentación de una sentencia deriva, por un lado, del cumplimiento estricto del deber fundamental, impuesto en esta instancia, consistente en someter a una revisión amplia a todo fallo de carácter condenatorio, en tanto, claro está, ello no conduzca a consecuencias más gravosas para el recurrente (cfr. artículos 8, inciso 2°, apartado “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14, inciso 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y, por el otro, esta obligación también deriva del hecho de que la función de establecer y determinar la significación jurídica de los comportamientos prohibidos por la ley penal, así como su concepto y alcance, constituye una tarea exclusiva y excluyente de la jurisdicción, en razón de los deberes de independencia e imparcialidad que, sólo en el ejercicio de esa función, se imponen en el marco de un proceso penal (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

“P. C.” –reg. nº 726/2019– (ver el voto del juez Magariños) “Ullua” –reg. n° 605/2016– (ver el voto del juez Magariños)

-La relevancia del estudio de fundamentación de una sentencia radica en que, en función de los principios constitucionales de reserva y legalidad (artículos 19 y 18 de la Constitución Nacional), el Derecho penal se configura como un orden discontinuo de ilicitudes, estructurado a partir de la selección legal de acciones definidas de modo estricto. Lo contrario, tal como se ha explicado, conllevaría el olvido de que “el Estado liberal es un estado cuyas leyes penales prefijan con todo rigor el ámbito posible de la pena” (Soler, Sebastián, Bases ideológicas de la reforma penal, Eudeba, Buenos Aires, 1966, p. 32) (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

-En el caso en el que se reprocha a la imputada el delito de hurto (art. 162 CP) al constatar que accedió a una cuenta bancaria respecto de la cual, por error de la entidad bancaria, aún figuraba como cotitular junto a su ex cónyuge, quien había tramitado su desafectación tras concretarse el divorcio vincular de ambos; transfirió la suma depositada a una cuenta de la que era titular exclusiva; luego, realizó distintas operaciones desde esta última y extrajo finalmente la totalidad del dinero restante de modo que el querellante jamás logró recuperarlo, resulta impreciso determinar qué fue lo relevante, según el a quo, para considerar satisfecho el requisito típico consistente en que el “apoderamiento” recaiga sobre una “cosa mueble”, pues mientras que en el primer pasaje de la sentencia condenatoria, el sentenciante parece haber tomado como objeto de análisis a la transferencia bancaria realizada por la imputada, en el segundo, en cambio, parece referirse a la extracción del dinero concretada con posterioridad, desde la cuenta de la cual ella era titular exclusiva, al considerar probado que, luego de ello, realizó diversas operaciones desde la última cuenta y extrajo la totalidad del dinero depositado. Sobre esta la última alternativa -la acción de extraer el dinero de la cuenta de la cual la imputada era titular exclusiva-, la sentencia no se ocupó en absoluto de explicar por qué razón sería correcto considerar que ese comportamiento formaba parte aún del iter criminis, cuestión ineludible si se atiende a la posibilidad de que, en el caso, resultaba razonable entender que la consumación del delito de hurto se hubiese alcanzado con  carácter previo (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

-Si con la transferencia del dinero que hizo la imputada desde una cuenta bancaria de la cual era titular su ex marido a una cuenta de su exclusiva titularidad, ella logró la efectiva disponibilidad de los valores transferidos, las acciones ejecutadas con posterioridad no configurarían sólo comportamiento ulterior al hecho. Es plausible entender que aquello sobre lo que recayó el accionar se encontraba previamente fuera de la esfera de custodia de su ex cónyuge. Por consiguiente, esa conducta no formaría parte integrante del comportamiento típico del apoderamiento reprochado, pues la consumación del delito de hurto es alcanzada en el preciso momento en que el autor logra la concreta posibilidad de disposición. Es decir que en ese marco, era imprescindible que el a quo explicara por qué motivo, dado que con la transferencia efectuada por la imputada a la cuenta de su exclusiva titularidad, ella logró la efectiva disponibilidad de los valores transferidos, las acciones ejecutadas con posterioridad no configurarían sólo comportamiento ulterior al hecho (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

Cita de Frías Caballero, Jorge, La acción material constitutiva del delito de hurto, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962, p. 33

-El concepto de “cosa mueble” acuñado en la norma contenida en el art. 162 CP debe ser interpretado, en principio, de acuerdo con las definiciones legales incluidas en el derecho privado. Empero, existe consenso en punto a que los rasgos definitorios del concepto de “cosa mueble” deben ser interpretados con apoyo en las normas de derecho privado, y que éstos son la “materialidad” o “corporalidad”, su “valor” y su “transportabilidad”, único aspecto en el que la ley penal se aparta, al utilizar una noción más amplia, del concepto definido en la ley civil. De modo que para afirmar que una conducta puede ser considerada como “apartamiento” de una “cosa mueble” (art. 162 CP), debe constatarse que aquello sobre lo cual recaiga el acto de apoderamiento pueda ser caracterizado como un “bien material”, “susceptible de valor económico”, que “pueda desplazarse por sí mismo o por una fuerza externa” (conf. arts. 16 y 227 CCA) (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

-Mientras que el traslado de una suma de dinero en papel moneda de una esfera de custodia a otra puede ser fácilmente caracterizado como una conducta que recae sobre una “cosa”, pues aquél “ocupa un lugar determinado en el espacio”, no es posible predicar lo mismo respecto de una transferencia bancaria, en tanto esta clase de operaciones implican la generación de derechos de crédito y, en consecuencia, no recaen sobre algo material o tangible (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus).

-Carece de sustento jurídico suficiente la sentencia que al tener por probado que accedió a una cuenta que, por error de la entidad bancaria, aún figuraba como cotitular junto a su ex cónyuge -quien había tramitado su desafectación, tras concretarse el divorcio vincular de ambos, rescató la suma depositada y la transfirió a una cuenta de la cual era titular exclusiva-, se limitó a afirmar “dogmáticamente” que la conducta atribuida en el caso era constitutiva del delito de hurto previsto en el art. 162 CP –al tener por constatada el requisito típico de “cosa mueble” exigido en esa figura- pues frente a la dificultad de calificar jurídicamente al hecho que se tuvo por probado de ese modo, el a quo no consideró, siquiera mínimamente, la alternativa de subsumir el episodio en alguna otra figura contemplada en el Código Penal, que se presente como relevante por poseer puntos de conexión con el caso. Al respecto, no evaluó, en absoluto, la alternativa de analizar la subsunción del suceso bajo los tipos penales regulados en los artículos 175, inciso 2º y 173, inciso 16º, del Código Penal; y tampoco se realizó ningún análisis acerca de la posibilidad de subsumir la conducta de la imputada en el tipo penal de estafa (artículo 172 del Código Penal), ya que no reflexionó sobre la posibilidad de que el aprovechamiento de una circunstancia –consistente en valerse de un error preexistente- podría haber sido examinado como el ardid o engaño generador de una disposición patrimonial perjudicial para su ex cónyuge (titular de la cuenta). En definitiva, no se ha cumplido con la tarea elemental de fundamentar jurídicamente su decisión, al haber omitido, de modo absoluto, interpretar el significado y alcance de la ley penal para aplicarla de conformidad con las particularidades que el caso bajo juzgamiento presentaba (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

-Corresponde anular la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolver a la acusada del hecho que fue materia de acusación (artículos 18 y 33 de la Constitución Nacional, 1 in fine, y 471 del Código Procesal Penal de la Nación), puesla declaración de nulidad dispuesta en las actuaciones obedece exclusivamente a un vicio intrínseco de la sentencia impugnada, atribuible a la actuación de los órganos estatales, razón por la cual la consecuencia de ello no puede derivar en una renovación del juicio a la persona acusada luego de haber transitado ya uno válidamente cumplido, pues tal proceder importaría el desconocimiento de la regla de garantía conocida como ne bis in ídem (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Jantus)

Cita de “Papadopulos”, Reg. 702/2016 (voto del juez Magariños)

-En el caso en el que el hecho que se tuvo por acreditado y por el que se dictó condena en orden al delito de hurto, está constituido por varios tramos –la presentación de la imputada en una entidad bancaria para rescatar las cuotas partes de un fondo de inversión que pertenecía a su ex marido, su conversión a pesos,  la transferencia del dinero a su cuenta del mismo banco; y posteriormente, la realización de varias operaciones y la extracción del dinero-, el a quo no ha precisado en cuál de ellos se habría basado para considerar la conducta típica en los términos del art. 162 CP. En el caso, ese problema resulta sumamente relevante, puesto que es claro que las primeras acciones, el rescate de las cuota partes del fondo de inversión, su conversión en pesos y la transferencia de la suma resultante a su cuenta bancaria, no se llevó a cabo materialmente el apoderamiento de una “cosa” (voto del juez Jantus)

-La redacción del art. 2311 del Código Civil Argentino y la norma equivalente en el nuevo Código Civil y Comercial es similar, con lo que no constituiría el apoderamiento ilícito de una “cosa” el rescate de las cuotapartes, ni la transferencia bancaria, que no son más que movimientos contables realizados informáticamente; tampoco las operaciones realizadas desde la cuenta. Podría discutirse como la posesión de elementos materiales la extracción de los billetes, sin embargo esa operación se realizó desde la cuenta de la propia imputada, con lo que también sería discutible si esta conducta podría constituir un hurto (voto del juez Jantus).