En sentido similar, este tribunal -con composición parcialmente distinta- ha señalado que “durante la realización de la diligencia podrían suscitarse diferencias entre el órgano acusador y la defensa, insusceptibles de ser zanjadas por una de las partes sin poner en duda la imparcialidad que debe reinar en todo proceso, extremos que, para garantizar la correcta dirección del sumario, su objetividad y evitar futuros planteo de nulidad, aconsejan su realización por el juez instructor” (ver causa 35.344/05, “Fridman”, rta. el 28/08/08).

En esa línea, adviértase que, frente al pedido de sobreseimiento formulado por el fiscal del caso, el juez de grado se limitó a brindar una respuesta formal, esto es, que el acusador público es el titular del ejercicio de la acción penal y frente a su petición de desvinculación debía solo acatar, sin más, dicha voluntad. Lo que no resulta ajustado a derecho.

Ello así por cuanto, en el sistema acusatorio, la división de roles que descansa en personas distintas -quien acusa y quien decide-, no impide que cada uno ejerza la función que le es propia. En este caso, el juez de grado debe ejercer un control de legalidad frente a la opinión fiscal a fin de establecer si ésta se encuentra ajustada a derecho y a las constancias del legajo, esto es, si cumple con las previsiones del art. 69 del CPPN (cfr. CFCP, Sala IV, “Errecalde” rta. 19/9/2000). Además, la actividad impugnativa solo puede estar dirigida a decisiones de la jurisdicción y no contra dictámenes de los fiscales, por lo que la contraparte -en este caso la querella- requiere una respuesta jurisdiccional del caso contra la cual ejercer la defensa

de sus intereses como tal, extremo que no se cumple de limitarse el magistrado de grado a describir quién es el titular de la acción penal y los efectos que esto tiene en el proceso penal. De lo contrario se vería vacío de contenido el derecho de recurrir de la querella.

El caso se refiere a una serie de presuntas violaciones en el marco del proceso penal que culminó con la condena por el delito de homicidio agravado de la víctima del caso, en el marco del contexto sobre criminalización del aborto en El Salvador. Se alega que el Estado violó el derecho a la libertad personal por la detención ilegal de la presunta víctima, tomando en cuenta que fue detenida el 28 de febrero de 2008 bajo la figura de flagrancia sin que se llenaran los requisitos para ella y mientras se encontraba recibiendo asistencia médica en el Hospital Nacional de San Francisco de Gotera. Asimismo, se argumenta que el Estado violó el derecho a no ser privada de libertad arbitrariamente, el principio de presunción de inocencia y el derecho a la protección judicial ya que la decisión de prisión preventiva se impuso tomando en cuenta la gravedad del delito, aplicando una disposición legal que establecía que no procedía la sustitución de la detención provisional por otra medida cautelar en el delito de homicidio agravado. Por otra parte, se alude la violación del derecho de defensa y de protección judicial, en virtud de que la presunta víctima no contó con un abogado defensor durante las diligencias preliminares realizadas el 28 de febrero de 2008 y, además, la defensa técnica incurrió en ciertas deficiencias que impactaron sus derechos, entre ellas, una grave que consistió en no presentar un recurso contra la sentencia que la condenó a 30 años de prisión.