RESUMEN:
No puede asumirse una postura que no valore todas las circunstancias de los hechos y de la persona involucrada, pues pueden producirse situaciones injustas al simple consumidor que porta para sí una cantidad mayor a la que según criterios del juzgador se considere como habitual o normal o suficiente, cuando en verdad puede deberse a un sinfín de razones: la escala de consumo de cada persona, el acopio de drogas en previsión de escasez futura, una oferta muy ventajosa en cuanto a calidad o precio y que no se quiera desperdiciar, que la compra se lleve a cabo en zonas que de peligro y se evite concurrir con frecuencia al lugar, etc.
Asimismo, debe aclararse que nuestra Corte Suprema en el caso “Arriola” no supedita la condena del consumidor a una determinada cantidad, el límite impuesto es la afectación a terceros y del bien jurídico salud pública (colectiva), pero no ha dicho que debe condenarse al consumidor si tuviera una cantidad que excede la que está próxima a consumir. Esto es relevante, pues al análisis de la cantidad se le suma la circunstancia de que la persona que consume suele proveerse y portar drogas que en algunos casos exceden el consumo del momento.
Para finalizar corresponde señalar que durante este debate ha existido un déficit probatorio en dos planos. Uno que llamaré “general”, que se vincula con la escasez de la prueba producida que no permitió tener por acreditados los hechos tal como fueron requeridos a juicio. Otro que llamaré “particular”, que se vincula con la fragmentación que ha tenido su abordaje frente a la pertenencia de K.M.A a la comunidad trans, y la formación de esta causa en su contra a raíz de una intervención policial suscitada por un supuesto pasamanos efectuado con otra persona a la cual se consideró como parte compradora, pese a que no se ha explicado ni probado por qué.
En definitiva, desde el marco normativo de protección de los derechos humanos se sostiene que la identidad de género es una causal de discriminación y que los Estados deben llevar adelante activamente acciones para reducir las violaciones a los derechos humanos que la comunidad trans padece.
Este enfoque diferenciado y de género no debe estar ausente cuando se trata de personas imputadas, pues lo contrario implicaría una discriminación por su situación procesal. Es un principio de los organismos de derechos humanos que los compromisos asumidos se mantengan cuando una mujer está acusada de un delito.
Advierto que el abordaje del caso requería el tratamiento de la finalidad de consumo alegada, y la perspectiva de género que pidió la Defensa. En ese sentido, no se tomó en cuenta el contexto normativo del sistema interamericano de derechos humanos apuntado y, al ser introducido por la defensa, se lo descartó sosteniendo que el testimonio de los testigos profesionales que confeccionaron los informes psicológicos, psiquiátricos y socioambientales no debían ser tomados como válidos porque eran testigos de parte y, como tales, no iban a declarar en contra de la acusada.
Asimismo, se asimiló la especial situación de vulnerabilidad que la normativa internacional específicamente determina con la llamada “selectividad del sistema penal”. En efecto, equiparó la situación de la acusada con la de la mitad de la población argentina que, según su alegación, esta en una situación de pobreza.
En definitiva, entiendo que por mandato constitucional y convencional en este tipo de casos, la hipótesis acusatoria debe valorar la especial situación de vulnerabilidad en la cual está inmersa la imputada, no solo en el estrato de la culpabilidad de la dogmática penal, sino en la propia investigación de los casos que tienen desde el principio este encuadre y a la luz del tipo subjetivo de la figura conforme los lineamientos delineados por la CSJN. Asimismo, el análisis del caso no puede no contemplar la basta normativa y jurisprudencia internacional en la materia, máxime cuando a criterio del fiscal la imputada debió haber estado detenida preventivamente durante todo el proceso que llevó más de dos años.
