En esta columa de opinión Rodrigo Morabito, Juez de Responsabilidad penal juvenil de Catamarca y en relación a la baja en la edad de punibilidad que se está discutiendo en el Congreso de la Nación, vuelve a los aportes teóricos de Michel Foucault y Nils Christie sobre la función del poder penal en las sociedades contemporáneas y las categorias del peligroso o el infractor, legitimando un discurso de control y castigo.

El autor sostiene que esta iniciativa legislativa no responde a una necesidad real de seguridad, sino a una lógica punitivista que criminaliza la pobreza, contradice principios del derecho internacional de la niñez y reproduce discursos que refuerzan la selectividad del poder punitivo.

En esa línea, la lectura de la columna invita a repensar el rol del Estado frente a las infancias vulneradas, promoviendo respuestas integrales basadas en la inclusión, la educación y la protección de derechos, en lugar de insistir con salidas punitivas que profundizan desigualdades y estigmatizan a los sectores más excluidos.

Injusticia plenaria. Análisis de la actual configuración de la ley de ejecución penal libertad condicional y su compatibilidad con el bloque de constitucionalidad federal a la luz del reciente plenario de Casación

Por Paula Montefiori*

Sumario: 1. Introducción. 2. El caso: la ejecución de la pena privativa de libertad de Néstor Tobar Coca. 3. El controvertido carácter obligatorio de la sentencia plenaria. 4. El contenido del plenario. 4.1. Progresividad y resocialización: la promoción del régimen preparatorio para la liberación. 4.2. Un literalmente largo camino hacia la libertad. 4.3. Categorías de personas condenadas vs. el principio de igualdad.5. A modo de conclusión.

1. Introducción
Argentina, como la mayoría de los Estados latinoamericanos ubicados al sur del río Bravo, adoptó un sistema jurídico conocido como romanista o continental europeo. Las razones son históricamente obvias, fuimos colonias españolas hasta entrado el siglo XIX aproximadamente. En aquel sistema, la fuente principal del derecho era la ley.

A pesar de ello, a la hora de diseñar nuestra arquitectura constitucional, la influencia fue notoriamente americana, luego de la independencia de los Estados Unidos de América, del surgimiento de la primera Constitución moderna y del establecimiento del sistema de gobierno presidencialista.

Esta influencia que se esparció a casi todas las constituciones latinoamericanas, incluyendo a la nuestra, no estuvo ausente de contradicciones prácticas, en tanto se impregna de un sistema totalmente opuesto al romanista, como es el common law que entre otras características, otorga un valor prevalente a la jurisprudencia o al precedente como fuente de derecho.

En este tironeo aparece una hibridación de fuentes que impacta a la hora de ejercer la garantía de supremacía de la Constitución a través del ejercicio del control de constitucionalidad. Ello por cuanto el sistema de control jurisdiccional difuso, también llamado “americano” es una derivación de la aplicación del precedente de manera uniforme.

Mucho se ha discutido, incluso las primeras materias de la carrera de derecho, sobre el carácter vinculante o de fuente formal de la jurisprudencia en nuestro país, respecto a las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y también respecto de las sentencias plenarias efectuadas por las cámaras de casación en material federal o en el sistema de algunas provincias.

Previamente es menester destacar, tal como postula Gelli, que no es tarea sencilla el identificar dentro de una sentencia cuál o qué parte de su contenido se transforma en el precedente que a su vez será fuente formal de derecho. Para tal cometido primero hay que distinguir los “obiter dicta” del “holding” de cada acto judicial, que equivale a identificar la columna vertebral de una persona, o una viga en una construcción, que no puede ser eliminado de la sentencia sin que la misma pierda estabilidad o lógica argumental. Por el contrario, los obiter dicta son una especie de metamensajes que la judicatura quiere comunicar pero que no resultan esenciales y que pueden ser eliminados de la argumentación sentencial sin efecto desestructurante.

La distinción reviste importancia dado que la parte que genera seguimiento, es el holding que puede llegar a convertirse en regla de derecho y en los casos previstos legalmente pueden tener aptitud para generar seguimiento obligatorio en casos análogos.

Esta especie de superpoder que vía infraconstitucional se le asigna a los fallos plenarios no está libre de objeciones que vienen de la mano del Estado Constitucional y Democrático de Derecho. Sus puntos débiles pueden identificarse con la independencia del poder judicial, con el diseño por parte del legislador ordinario, por su diferencia con la competencia del propio máximo tribunal, y en este caso puntualmente, con la transformación del sistema de control difuso de constitucionalidad en un sistema de efectos concentrados, por parte de jueces inferiores usurpando un atributo que ni los propios jueces que integran la Corte Suprema de Justicia de la Nación han tenido hasta ahora.

En este contexto, el reciente fallo plenario de la Cámara Federal de Casación Penal “Tobar Coca” sorprende con la interpretación realizada respecto a la compatibilidad del régimen de progresividad de la pena de los artículos 14 inc.10 del Código Penal y 56 bis inc. 10 de la ley 24.660 con el principio de igualdad de la ley y el principio de razonabilidad de los actos de gobierno en cuanto imposibilitan el acceso a salidas o libertad anticipada a las personas condenadas por delitos relativos al tráfico de estupefacientes o su financiamiento.
La pretendida función nomofiláctica alegada para brindar uniformidad a la interpretación de la ley sustantiva corroe principios republicanos como la independencia judicial y la división funcional del poder estatal, sumado a la falta de robustez del procedimiento plenario en términos de autogobierno, sumado a la disconformidad con el contenido sustancial arribado por el plenario, todo lo que intentará abordar en este trabajo.

2. El caso: la ejecución de la pena privativa de libertad de Néstor Tobar Coca

Néstor Tobar Coca fue condenado como autor responsable del delito de uso de documento nacional de identidad falso y partícipe necesario en su adulteración para acreditar la identidad de las personas, en concurso real con transporte de estupefacientes, en concurso material entre sí, a seis años y seis meses de prisión, accesorias legales, multa de 80 U.E.F. equivalentes a $240.000 y costas.

Por sentencia de fecha 28/01/2025 de la sala en feria de la Cámara Federal de Casación, integrada por la jueza Ángela Ledesma y los jueces Juan Carlos Gemignani y Diego G. Barroetaveña, se declaró la inconstitucionalidad del artículo 56 bis inc. 10 último párrafo de la ley 24.660 y se dispuso anular la sentencia del tribunal oral que había sido impugnada, remitiendo las actuaciones para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

El representante del Ministerio Público interpuso recurso de inaplicabilidad de ley en los términos del artículo 11 de la ley 24.050 contra aquella decisión y a la vez solicitó que por Acuerdo General se fije como doctrina aplicable y obligatoria la plena validez constitucional de los artículos que habían sido descalificados por la Cámara de feria.

A través del tribunal de admisibilidad de la Cámara Federal de Casación Penal se resolvió por mayoría declarar admisible el recurso de inaplicabilidad presentado por el Ministerio Público Fiscal y convocar al pleno del tribunal para emitir sentencia plenaria respecto a la compatibilidad con el régimen de progresividad de la pena, con el principio de igualdad ante la ley y el principio de razonabilidad de los actos de gobierno, los artículos 14 del Código Penal y 56 bis de la ley 24.240, así como otras disposiciones concordantes en la materia, en cuanto estipulan que no corresponde conceder los beneficios allí referidos a quienes fueran condenados en orden a los delitos previstos en los artículos 5, 6 y 7 de la ley 23.737 o a la que en el futuro la reemplace.

El orden de votación fue el siguiente: Daniel A. Petrone (presidente), Diego G. Barroetaveña, Guillermo J. Yacobucci, Ángela E. Ledesma (en minoría), Carlos A. Mahiques, Mariano H. Borisnky, Alejandro W. Slokar (en minoría), Juan Carlos Gemignani (en minoría), Javier Carbajo y Gustavo H. Hornos. Nótese que de los 10 jueces mencionados sólo una es jueza, la Dra. Ledesma, quién incluso se pronuncia en el plenario aplicando perspectiva de género al mencionar el impacto diferenciado que la ejecución penal genera en las mujeres frente a los hombres.

El dato de la composición del tribunal no es menor, si lo medimos en términos representativos y en términos igualitarios, con la presencia de solamente una representante de un género distinto al masculino, lo que equivale al 10% de participación en la decisión de la única mujer. Esta composición no cumple con los mandatos de la normativa internacional que forma parte de nuestro bloque de constitucionalidad, en especial la CEDAW que establece que se debe garantizar la igualdad de las mujeres en la justicia, incluyendo el acceso a la justicia, la igualdad en el procedimiento judicial y la participación de las mujeres en la judicatura, para que las decisiones finalmente se nutran de miradas diversas a la hora de adoptar decisiones, a través del prisma de la perspectiva de género y a través de equilibrio en la composición por género, dejando atrás el techo de cristal y ataduras del patriarcado.

3. El controvertido carácter obligatorio de la sentencia plenaria

Con el dictado de “Tobar Coca” se reiteran a modo de mantra los cuestionamientos respecto a la validez y obligatoriedad de los fallos plenarios.

Cabe recordar el famoso plenario “Kosuta” [1] respecto a la interpretación de la suspensión del juicio a prueba ante el cual Bidart Campos (2001:1289) afirmaba que la sentencia mantenía la naturaleza de acto jurisdiccional porque no creaba derecho nuevo -como sí lo hace la ley- sino que su contenido deriva de un marco que le traza el ordenamiento subordinante. Para este autor, y en aquel tiempo, la jurisprudencia obligatoria lejos de violar el principio de división o reparto del poder, asegura la aplicación igualitaria de la ley con carácter erga omnes. A pesar de ello, el plenario fue perdiendo fuerza vinculante, y se llegó a afirmar en otras sentencias que “si un juez se enfrenta ante una doctrina plenaria que considera inconstitucional, no tiene obligación alguna de aplicarla” [2], tal como los establece el artículo 10 de la ley 24.050.
Los debates en torno a la constitucionalidad de los fallos plenarios reflejan el sentimiento de autonomía e independencia judicial (Amaya, 2015:293). Se ha sostenido que el carácter obligatorio de los plenarios implica la expansión de los efectos de la cosa juzgada a otro proceso y a terceros que no participaron, hasta incluso podría dar lugar a efectos retroactivos.

Ahora bien, ¿de dónde nace la obligatoriedad del fallo plenario? Es preciso subrayar que la Constitución de 1853/60 guarda silencio respecto a esta temática, y no prevé jurisprudencia obligatoria alguna, ni siquiera para las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es la última intérprete de la Constitución.
Por el contrario, el texto constitucional de 1949 sí atribuía facultades casatorias y de interpretación uniforme a la Corte, en el artículo 95: “La Corte Suprema de Justicia conocerá, como Tribunal de Casación, en la interpretación e inteligencia de los códigos a que se refiere el inc. 11 del art. 68. La interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recurso de casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley reglamentará el procedimiento para los recursos extraordinario y de casación, y para obtener la revisión de la jurisprudencia.”

El carácter vinculante del plenario surge de fuentes legales, infraconstitucionales y en materia penal de los artículos 10 y 11 de la ley 24.050. Ahora bien, uno de los interrogantes que se generan respecto a la competencia judicial es si resulta constitucionalmente factible que un juez esté obligado por una norma infraconstitucional a aplicar una determinada jurisprudencia en vez de una norma por él elegida para el caso concreto lo (Verde, 2011:97).

La convocatoria del plenario analizado está prevista en el artículo 10 inc. b de la ley 24.050 “para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias” o del inc. c “para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso cuando la Cámara a iniciativa de cualquiera de sus salas entendiera conveniente” de lo que se desprende que no habilita en modo alguno un recorte de las facultades inherentes a la labor jurisdiccional ni la pronunciación sobre la constitucionalidad/inconstitucionalidad de una norma. En sentido coincidente, lo que pretendo afirmar es que una sentencia plenaria no puede sustraer o coartar la jurisdictio que detentan los jueces y juezas a la hora de resolver los casos concretos que llegan a sus estrados. Desde “Marbury” hasta nuestros días la esencia de la jurisdicción significa la competencia de los jueces para decir cuál es el derecho aplicable. Para ello, si dos normas entran en conflicto la judicatura debe decidir por la validez y aplicabilidad de una por sobre la otra.

Es sabido que este caso influyó decididamente en el armado del sistema de control constitucional que adoptó Estados Unidos y que continúa vigente, con influencia directa en Latinoamérica y nuestro país, conocido como judicial review, sistema americano o judicial difuso. Como dice el juez de la Corte IDH Ferrer Mc Gregor [3] la judicial review ha sido el paradigma del control constitucional de las leyes, y esta técnica de desaplicación de la ley al caso concreto tuvo gran impacto en Latinoamérica a tal punto que “no hubo un solo país de América Latina que no siguiera el sistema llamado americano o difuso donde cualquier juez deja o puede dejar de aplicar una ley al caso concreto cuando es contraria a la Constitución”.

Por tanto, la sentencia plenaria respecto a la compatibilidad/incompatibilidad constitucional de las norma infraconstitucionales señaladas implica ab initio una expropiación de la competencia que detentan todos los jueces y juezas de ejercer el control jurisdiccional difuso de constitucionalidad y su sustitución por un sistema concentrado por parte de la Cámara Federal de Casación Penal en pleno, con pretendidos efectos erga omnes y obligatorios, de carácter general y sin esperar que la Corte Suprema de Justicia en su carácter de última intérprete de la Constitución se pronuncie.

La CSJN en “Vidal” [4] en su considerando 6° expresó que: “al resolver en “Casal” (Fallos: 328:3399), ya se señaló que la casación penal llegó a la Argentina acompañando el modelo procesal penal europeo basado en una concepción tradicional u originaria, fundada en el objetivo político de garantizar –por lo menos técnicamente- el estricto y celoso cumplimiento de la voluntad política expresada en la ley, con el fin de que el recurso de casación garantizara la voluntad del legislador y reducir al juez a la boca de la ley para que con su interpretación no la distorsionase. Ese modelo fue llamado a insertarse en un diseño constitucional como el argentino que es, estructuralmente, refractario a un recurso de casación de esas características porque responde a un paradigma constitucional que no admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y que hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. Ello atento a que la más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Solo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento (considerando 13).” Este caso ha sido invocado en “Tobar Coca” para justificar el llamado a plenario y para dotarlo de validez, aunque la diferencia que remarca la Corte Suprema es que en Vidal justamente Cámara no lo convocó. En efecto, la Corte llama la atención al tribunal por no ejercer el control de la jurisprudencia contradictoria en sus salas pero luego afirma: “En efecto, cuando, en el marco de su competencia, la Corte fija el alcance de una norma de derecho común, sólo se limita a fijar su compatibilidad [o no] con la Constitución Nacional y las leyes federales en consecuencia dictadas, sin que pueda asimilarse al ejercicio de una función casatoria o unificadora de jurisprudencia en tanto dicha función le resulta por completo ajena (“Casal” Fallos: 328:3399, considerando 13).”

Por su parte Ledesma, Slokar y Gemignani cuestionan la convocatoria a plenario por considerar que encubre a través de eufemismos una cuestión constitucional que no puede ser resuelta por este mecanismo. Ledesma considera que el sistema de control difuso de constitucionalidad impide que el cuerpo se arrogue facultades de unificar la jurisprudencia, máxime cuando el control debe hacerse frente a un caso determinado y concreto y la doctrina plenaria es general y abstracta. Denuncia que se evita encuadrar la decisión en lo que realmente es, un tema de invalidez constitucional, y concluye que el plenario por su contenido resulta ajeno al modelo de control de constitucionalidad difuso.

Slokar se pronuncia luego de que está sellada la suerte del plenario y afirma que la competencia de la Cámara Federal de Casación Penal a emitir un fallo plenario que contenga jurisprudencia unificada con carácter obligatorio no deriva de su peso o su calidad sino de una razón externa (artículos 10 y 11 de la ley 24.050) y que en 30 años de vida del tribunal ha sido escasa la apelación a este sistema que contribuye a la fosilización judicial toda vez que un juez no puede decidir un caso sobre la única base de un precedente anterior, porque cada conflicto judicial posee características individuales propias. Advierte que no se abastecen los requisitos exigidos por el artículo 11 de la ley 24.050 respecto a la existencia de sentencia definitiva o equiparable. Luego, al igual que su par Ledesma concluye que la demanda del plenario no se limita a desentrañar el sentido de un texto infraconstitucional (el artículo 56 bis de la ley 24.660 o el 14 del código penal) sino conlleva impedir el control difuso de constitucionalidad al pretender consagrar un estándar jusfundamental.,

Por su parte, Gemignani postula que la temática del plenario excede la competencia de la Cámara Federal de Casación Penal puesto que la consideración de la validez constitucional de una norma se encuentra asignada en nuestro sistema constitucional difuso a todos los jueces.

En este estado de cosas, la convocatoria a plenario en esta temática importa el ejercicio de acumulación de prerrogativas por parte de la mayoría de la Cámara Federal de Casación Penal que constituye una herramienta peligrosa que sustrae por un lado a los tribunales inferiores del poder de ejercer el control de constitucionalidad en este temática, pero también a la propia Corte Suprema de Justicia, ya que al oficiar de tribunal intermedio filtra la concesión de recursos hacia aquella.

4. El contenido del plenario

Más allá de las críticas respecto a las formalidades que rodean a la convocatoria y al objeto de la sentencia plenaria, desde el aspecto sustancial también sobran críticas respecto a la solución arribada por la posición mayoritaria.

El plenario concluyó por la compatibilidad de los artículos 14 inc.10 del Código Penal y del artículo 56 bis inc. 10 de la ley 24.660 (en cuanto sustraen a delitos vinculados con el narcotráfico de la posibilidad de salidas y libertad anticipadas) con el principio de progresividad, con el principio de igualdad y con el principio de razonabilidad de los actos de gobierno. En las líneas que siguen se busca profundizar en la argumentación contraria.

4.1. Progresividad y resocialización: la promoción del régimen preparatorio para la liberación

En el plenario “Tobar Coca” bajo análisis, la Cámara Federal de Casación Penal determinó que respecto a las personas condenadas por los delitos previstos en los artículos 5, 6 7 de la ley 23.737 el principio de progresividad se garantiza de manera suficiente a través del régimen preparatorio para la liberación previsto en el artículo 56 quáter de la ley 24.660 que configura un subsistema de ejecución penal.

De esta manera, para el tribunal bastan 12 meses de aproximación a la vida extramuros para realizar el fin resocializador que demanda el bloque de constitucionalidad federal, sin importar si la condena es de 5 años o de 20 años, el tiempo preparatorio para la liberación será el mismo. Este período de 12 meses en una condena cuyos máximos oscilan entre 15 y 20 años, más que progresivo aparece como abrupto.

Este pretendido subsistema nada tiene que ver con el sistema de ejecución penal conformado por la ley 24.660 y el bloque de constitucionalidad federal. Ejemplo de ello es la ineficacia del estímulo educativo que queda excluido de facto para este tipo de delitos, ya que sin perjuicio de que se obtenga, de nada servirá respecto al adelantamiento del encuadre temporal de los institutos que están excluidos. Los períodos del artículo 12 y las fases del artículo 14 también resultan inconsistentes a la luz del nuevo régimen de preparación para la liberación.

A todo ello cabe sumar la reciente Resolución n° 35/2024 del Ministerio de Seguridad que configura el Sistema Integral de Gestión para Personas Privadas de la Libertad de Alto Riesgo en el Servicio Penitenciario Federal que está diseñado para ciertos delitos compatibles con los aquí analizados y que genera a su vez un subsistema dentro del subsistema, mayor aislamiento y segregación y en sentido contrario al fin resocializador, sino más bien, desocializante.

Sin hesitación alguna el régimen preparatorio no resulta una forma adecuada de garantizar el régimen progresivo de la ejecución penal, por la ausencia de un mecanismo supervisado de libertad permanente antes del vencimiento de la pena.

4.2. Un literalmente largo camino hacia la libertad

También surge del plenario -en la misma línea que los expuesto por miembros informantes de las cámaras al tratar la ley 27.375- que resulta antojadizo atar resocialización a libertad anticipada, en tanto de acuerdo a las Reglas Mandela [5] la resocialización se puede llevar adelante aún dentro de los establecimientos penitenciarios.

La regla 87 expresa que: “Es conveniente que, antes de que el recluso termine de cumplir su pena, se adopten las medidas necesarias para asegurarle un retorno progresivo a la vida en sociedad. Este propósito puede alcanzarse, según los casos, con un régimen preparatorio para la puesta en libertad, organizado dentro del mismo establecimiento penitenciario o en otra institución apropiada, o mediante la libertad condicional bajo una vigilancia que no deberá confiarse a la policía y que comprenderá una asistencia social eficaz”.

Junto a esta regla se invoca también la 4 que expresa: “4.1. Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos sólo pueden alcanzarse si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los ex reclusos en la sociedad tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo”.

Resulta provocador la manipulación al invocar y aplicar las Reglas Mandela (RM) para modificar el fin de la ejecución penal y la manera de llevar adelante la resocialización. Si bien es cierto que la CSJN en el considerando 39° del caso “Verbitsky” refirió que carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal, pero que se han convertido por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional (mínimo) respecto a las personas privadas de libertad y en el marco normativo o corpus iuris de la ejecución de la pena.

Su naturaleza es de soft law o derecho internacional blando y sólo en la medida que refuerzan o amplían las garantías, derechos y condiciones de detención pueden ser entendidas como estándar aplicable, de lo contrario continúan siendo “reglas mínimas” y no máximas, que no pueden ser utilizadas o invocadas para retroceden en materia de derechos humanos que van en otra dirección según el principio de progresividad. No escapa que dichas reglas están inspiradas en tendencias correccionalistas de encierro penal que no son unánimemente aceptadas.

A nivel del bloque de constitucionalidad federal, la única finalidad del castigo al ejecutar la pena es la prevención especial positiva que se centra en la persona autora del delito y que persigue la resocialización o la reforma y la readaptación social de los penados, como establecen los artículos 5.6 CAHD y 10.3 PIDCyP que no está de más decirlo, sí tienen jerarquía constitucional conforme el artículo 75.22 CN.

A contramano de la jurisprudencia incluso reciente de la CSJN y de la Corte IDH la CFCP innova respecto a una cuestión de carácter constitucional, socavando la rigidez del bloque de constitucionalidad federal. En “Guerra” el máximo tribunal local dejó en claro que la reforma y la readaptación social es uno de los fines esenciales de la pena privativa de libertad y el objetivo superior del sistema [6].

A su vez, la Corte IDH en “Mendoza” [7], “López” [8] y “Álvarez” [9] todos contra Argentina, por ende obligatorios en los términos del artículo 68.1 de la CADH ha expresado que que i) la pena debe tener como objetivo principal la readaptación o reintegración del interno; ii) el contacto con la familia y el mundo exterior es fundamental en la rehabilitación social de personas privadas de libertad" con cita al caso "Mendoza y otros vs. Argentina" párr. 165 y 166.

Sin embargo, el voto de Yacobucci del plenario enuncia que si bien se consagra a la resocialización como objetivo de la pena, no se establece una forma específica de llevarse a cabo por lo que queda librado al Estado Argentino con la única limitación de que no sea contrario a tal fin. Según su razonamiento, la evaluación de la progresividad remite a un campo regulado por criterios de readaptación social cuyos estándares son por principio disponibles por el legislador, que respecto a la modificación de la ley 27.375 ha actuado sin rasgos de arbitrariedad.

El principio de progresividad está consagrado en el artículo 6 de la ley 24.660 que dispone que el régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia de la persona condenada en establecimiento cerrados y promoviendo la incorporación a instituciones abiertas, semiabiertas o secciones con autodisciplina. Implica el levantamiento gradual de las medidas de encierro para que se pueda evaluar el comportamiento autónomo de la persona en espacios extramuros y es una pieza fundamental en la resocialización que se encuentra bajo tensión por el acoso de movimientos de corte populista/punitivista que sistemáticamente pregonan que más pena y más encierro equivale a más justicia y se reproducen las mismas respuestas, más restricciones, menos derechos, mayores exigencias. Las leyes 25.892, 25.948 y 27.375 tensionan el corpus iuris constitucional y la finalidad resocializadora, que se sustituye por un sistema marcadamente retribucionista de la pena y que en su conjunto, han dinamitado el principio de progresividad y han provocado un embotellamiento en el tramo final de ejecución de la pena, que no sólo contradice la finalidad propia de la ejecución sino también el conjunto de estándares mínimos de su cumplimiento.

Es una falacia escindir progresividad de resocialización, como pretenden la conclusión del fallo plenario. Entiendo que que el régimen de progresividad también tiene su génesis en el artículo 18 de la Constitución Nacional ya que los fines constitucional y convencionalmente proclamados de la pena privativa de libertad sólo pueden materializarse en la medida que se otorgue al condenado la posibilidad de obtener gradualmente espacios de reinserción real en la sociedad. Así lo expuso el tribunal Superior de la provincia de Córdoba en “Gauna” [10]:"Pretender compatibilizar dos expresiones, "progresividad" y "cumplimiento íntegro y efectivo de las penas" que, conforme su naturaleza, son irreconciliables, muestra una insalvable contradicción, que, no puede tener cabida alguna dentro de nuestro sistema constitucional. Se cancela el régimen progresivo".

4.3. Categorías de personas condenadas vs principio de igualdad.

Bajo el escudo de que la igualdad prevista en el artículo 16 de la Constitución Nacional admite la posibilidad de categorizaciones siempre y cuando no resulten sospechosas o arbitrarias, el plenario afirma que la diferenciación de trato por el tipo de delito obedece a razones objetivas relacionadas con la mayor peligrosidad, y que subyace una concepción de derecho penal de acto y no de autor.

Por su parte, en minoría Gemignani postula que la normativa analizada viola el principio de igualdad ante la ley en virtud de que el criterio utilizado no está justificado objetiva y razonablemente tal como ha dicho desde “Soto Trinidad” [11]. En nuestra opinión, la actual versión del artículo 56 bis de la ley 24.660 -aún corregida por el artículo 54 quáter- no es constitucional en tanto no resiste análisis constitucional ni convencional que los jueces deben realizar al momento de ser jueces interamericanos. Negar ex ante y de modo genérico la progresividad que es la esencia de la resocialización va en contra de principios elementales de los derechos humanos como el principio pro persona y de progresividad.

El desigual tratamiento en la ejecución según el tipo de delito por el cual una persona privada de libertad cumple condena, configura una doble valoración inaceptable en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, huérfana de cualquier justificación racional y pasible de calificarla como excesivo de poder punitivo o poder punitivo ilícito. En efecto, se reproduce la valoración de la gravedad y peligrosidad del delito efectuada al momento de establecer una escala pena en abstracto y luego una pena en concreto -adaptada a las circunstancias del caso y propias del autor- y de nuevo el legislador realiza una valoración de la peligrosidad ex ante y en abstracto -que ya había hecho en la configuración y diseño de la escala penal- y veda la posibilidad por el delito para todas las personas sin distinción alguna en base a esta doble valoración.

5. A modo de conclusión

Cada día que pasa parece que el Estado se repliega del horizonte resocializador al que debería guardar culto en razón de su posición de garante. Ello surge en forma palpable en las recientes reformas penales: la denominada reiterancia, el nuevo régimen de reincidencia, la restricción de derechos a las personas privadas de libertad consideradas de alto riesgo (Resolución n° 35/2024) y también en el dictado de este plenario, que va por una senda diametralmente opuesta a la que pareció despuntar la Corte Suprema en el reciente caso “Guerra” [12] sobre la prisión perpetua y el estándar de perspectiva de liberación o derecho a la esperanza aplicado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Bajo el ropaje de los derechos humanos se aplican normas regresivas y contrarias a ellos. Justamente funcionan al revés, ya que la dignidad humana como punto de partida de los derechos humanos impide la instrumentalización de las personas. Ejemplo de ello es ampliar el fin de la ejecución penal vía infralegal - como sucede en el artículo 1 de la ley 24.660- e invocar las Reglas Mandela que son de soft law y mínimas para estrechar los derechos de las personas privadas de libertad, como se pretende con el fin de brindar seguridad o resocializar intra muros o incluso invocar tratados internacionales que no integran el bloque de constitucionalidad federal, ignorando deliberadamente en señalar su jerarquía infraconstitucional.

El recorte interpretativo que realiza la Casación Federal en su voluntad plenaria, y con la representación de sólo un 10% de género distinto al masculino, pretende desconocer que entre los delitos mencionados en el 14 y 56 bis aparecen otros delitos -incluso más graves- que están penados con perpetua, por lo que destierra el dogma de que el creado régimen preparatorio para la liberación sea la cura de todos los males.
Emerge con claridad que el tribunal busca posicionarse estratégicamente y ser copartícipe del diseño de la política criminal, en ejercicio de un desmesurado activismo desconectado de la realidad de la situación carcelaria en nuestro país, que tal como ha sido planteado por los amigos del tribunal destierra cualquier posibilidad de lograr la resocialización dentro de esos muros. Resulta tal la desconexión con la realidad que ignora sus propios actos, que fueron recordados por los amigos del tribunal al mencionar la Resolución nº 357/2024 de la propia cámara que exhorta a todos los jueces federales a tomar medidas concretas para revertir la situaciòn de los presos en comisarías y alcaidías.

La solución plenaria intenta homogeneizar situaciones diversas, si pensamos que el artículo 14 CP y el 56 bis de la ley 24.660 fue originariamente modificado ante la gravedad de delitos “de sangre”. Luego con la ley 23.375 se ampliaron los supuestos a otras conductas como las aquí estudiadas del 5 al 7 de la ley 23.737 que refleja una variedad de situaciones que incluso prevèn penas de 6 meses a 20 años, con diverso grado de afectación a bienes jurídicos tal como lo describió Petrone en su voto, y con diferentes vulnerabilidades en sus autores y en cada caso concreto, desatendiendo además la perspectiva de género. Por ello, como advirtió la Procuración Penitenciaria, avanzar hacia una decisión plenaria obstaculiza la posibilidad de miradas diversas que los propios vocales han necesitado para resolver los anteriores casos. Además, no emerge con claridad cuál es el holding o la regla que debe ser seguida, en tanto la respuesta ha sido igual o más abstracta e imprecisa que la convocatoria.

El inevitable impacto de esta decisión frente a la sobrepoblación carcelaria es directo, según el SNEEP 2023 3 de cada 4 personas privadas de libertad en la justicia federal lo están por los delitos de estupefacientes y el 79%de ellas está condenada por montos mínimos, pero que ahora según el plenario se pretende que no puedan acceder a la libertad anticipada.

No sólo la progresividad se encuentra bajo tensión, en tanto se controvierte su naturaleza (constitucional o legal), su modo de ejecución, sus fines, su relación con la propia ejecución de la pena, sino que la competencia e independencia misma del poder judicial se ve acosada por la privación del ejercicio de la facultad de control de constitucionalidad que detentan todos y cada uno de los jueces y juezas de la órbita federal en este caso, por el que mediante un plenario se busca la interpretación de la propia Constitución y bloque de constitucionalidad federal, de manera genérica y abstracta para todos los casos, con efectos erga omnes y trastocando el sistema de difuso a concentrado, erigiéndose más que en tribunal casatorio en tribunal constitucional. Esto entonces, no es otra cosa que una injusticia plenaria.

Bibliografía

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[1] CNCasación Penal, en pleno n5, agosto 17-999 “Kosuta, Teresa R.”
[2] https://www.diariojudicial.com/news-57048-el-plenario-kosuta-pierde-fuerza
[3] https://www.youtube.com/watch?v=KJlupY_Qh7o
[4] CSJN, Fallos 344:3156.
[5] Reglas mínimas de Naciones Unidas para el tratamiento de los reclusos.
[6] CSJN, Fallos 318:2002; 328:1146 y 334:1216.
[7] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_260_esp.pdf
[8] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_396_esp.pdf
[9] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_487_esp.pdf
[10] Superior Tribunal de Córdoba, “Gauna, Nathan Santiago”, 10/03/2020, tomo 3, folio 644-663.
[11] Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, 20/12/2013, causa 675/2013.
[12] CSJN “Guerra, Sebastián Alejandro y otros s/ incidente de recurso extraordinario”, CCC 45877/2012/TO1/3/CS1

* Paula Montefiori es abogada especialista en Derecho Penal(UNL), Constitucional Práctico (UBA) y Derecho Administrativo (UNR),Diplomada en Derecho de Ejecución Penal (UNCAUS) docente de grado y posgrado en la carrera abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Autora de distintas publicaciones y ponencia. Desde marzo de 2020 se desempeña como defensora pública titular con competencia en ejecución de penas en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa de Entre Ríos. IG @paula_montefiori correo paulamontefiori@gmail.com.

Vivimos en una era donde la información circula con velocidad inédita, muchas veces sin responsabilidad. La difusión de datos falsos puede dañar gravemente la reputación de personas concretas. En Argentina, tras el fallo Kimel de la Corte IDH, las calumnias e injurias fueron casi despenalizadas, especialmente en asuntos de interés público. Hoy, la vía penal es ineficaz y solo subsisten reclamos civiles. Pero si la víctima es una figura pública, rige la “real malicia”: debe probar que hubo conocimiento de falsedad o desprecio temerario por la verdad. Este estándar —de origen estadounidense— busca proteger el debate público, pero en los hechos deja a muchas víctimas desamparadas frente a campañas comunicacionales que instalan mentiras como verdades. La columna de Gabriel González Da Silva se ocupa de mostrar cómo la libertad de expresión, un pilar democrático, no puede desligarse del deber de responsabilidad.

I.- Introducción

En la era de la comunicación digital instantánea, la información circula con una velocidad y una amplitud sin precedentes. Incluso la que se propaga a través de los medios de comunicación tradicionales, que ya van quedando vetustos ante la proliferación de nuevas formas de comunicación, canales de em>streaming y el empleo de redes sociales, que —en comparación— van a la velocidad de la luz.

Lo que se afirma a través de la prensa o de los programas de entretenimiento va perdiendo fuerza frente a una opinión pública que, antes, se quedaba sola frente a la noticia y no podía opinar, dar su versión de lo planteado o incluso —ella misma— subir contenidos a redes que resulten fuentes primarias de información.
Los influencers han pasado a tener mayor credibilidad que la mayoría del periodismo tradicional y, sobre todo los jóvenes, en la actualidad se informan poco y nada a través de programas de televisión abierta. Consumen contenidos específicos y puntuales, muchas veces provenientes de fuentes distintas del periodismo o de los entretenedores de espectáculos, cuya credibilidad ha sido puesta en crisis frente al posicionamiento ideológico de muchos de ellos, que ya no informan objetivamente, sino que hacen propaganda en beneficio de determinados sectores —sobre todo, de mayor poder—.

Lo expuesto no obsta a que estos comunicadores tradicionales puedan formular asertos que luego queden instalados en la agenda pública y que, si constituyen una mentira, lo mismo se irradiará hasta el infinito.
Es que, precisamente, esta facilidad de propagación no siempre está acompañada por un ejercicio responsable de la libertad de expresión. La difusión de información falsa —ya sea de manera deliberada o negligente— puede producir efectos devastadores, en especial cuando afecta la honra, reputación e integridad de personas concretas. Estos efectos no se diluyen con el paso del tiempo ni se neutralizan plenamente con rectificaciones posteriores, por más oportunas o sinceras que sean.

II.- Mentira, Derecho penal y civil

1. Bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor

En el ámbito del Derecho penal, uno de los bienes jurídicos a los que el legislador de 1921 le dio trascendencia —acorde a la ubicación de los delitos relacionados en el orden del Código Penal— es el honor de las personas.

Nótese que estos delitos aparecen en el Título II del Libro Segundo, enseguida después de los Delitos contra las personas (Título I), —que comprenden los homicidios, las lesiones, el abuso de armas, el abandono de personas, entre otros— y antes de los actualmente denominados Delitos contra la integridad sexual (Título III).

Fue tanta la importancia que el legislador constituyente y luego el penal le dieron a este bien jurídico, que los delitos por la prensa que incurrían en calumnias e injurias quedaban exentos de la jurisdicción federal: sólo podían ser juzgados por las jurisdicciones locales y, además, a través del procedimiento del juicio por jurados, para que fuesen los propios “vecinos” del injuriante y del injuriado quienes resolviesen sobre la culpabilidad de una conducta como tal.

Los delitos contra el honor, sobre todo los cometidos por la prensa quedaron abolidos luego del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Kimel (2008), en donde ese tribunal determinó que el Estado argentino violó el derecho a la libertad de expresión de Eduardo Kimel al condenarlo penalmente por calumnias, debido a las críticas que realizó en su libro sobre la actuación de un juez durante la investigación de la Masacre de San Patricio, en plena dictadura cívico-militar.

La calumnia implica la atribución falsa a otra persona de la comisión de un delito puntual que, además, pueda dar lugar a la acción pública. Esto implica que quedan exceptuados los delitos de acción privada y que, tratándose lo manifestado de la aseveración de que el otro cometió un delito de acción pública determinado, el Estado puede iniciar una investigación de oficio para determinar si lo que se hizo saber realmente sucedió. Pero lo informado debe ser, como estipula la norma, un delito concreto y circunstanciado, y no cualquier atribución indeterminada del proceder de una persona. Por ejemplo, no es calumnia (pero puede ser injuria) decir que Fulano es un ladrón, sino que concretamente se deben dar mínimas precisiones en torno a qué robó, cómo o, por lo menos, cuándo.

La injuria, en cambio, implica cualquier tipo de manifestación o acto que tenga por fin puntual desacreditar el honor de una persona en particular. Es decir, lo que se procura es intencionalmente ese resultado, más allá de que lo que se afirme sea cierto o falso.

Así, luego del dictado de ese fallo internacional que le exigió a la Argentina modificar su legislación penal sobre calumnias e injurias, máxime las cometidas por la prensa (ley nº 26.551), actualmente el tipo penal del delito de calumnia, tipificado en el art. 109 del Código Penal, determina que: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000) a pesos treinta mil ($ 30.000). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.”

En cuanto a las injurias, aparecen en el art. 110 del Código Penal: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500) a pesos veinte mil ($ 20.000). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público.”

Como podrá apreciarse, la trascendencia que pueden llegar a tener estos delitos, al menos en el ámbito penal, es nula: se suprimieron las penas de prisión y se establecieron para su sanción multas que jamás fueron actualizadas desde 2009, con lo que hoy resultan insignificantes. Una condena penal por estos delitos solo podría tener consecuencias a nivel del registro de antecedentes de esa persona. Pero hasta ahí, porque al tratarse de penas de multa no se puede dejar en suspenso el fallo: la multa hay que pagarla, y —a los fines de la reincidencia o de la posibilidad de obtener beneficios alternativos a la pena si se comete otro delito— tampoco tienen relevancia, porque para eso se requiere que el delito anterior haya sido objeto de una condena firme a prisión (y no simplemente al pago de una multa).

Hay dos circunstancias, además, que establecen estos tipos delictivos y que no deben verificarse para que una persona sea condenada por calumnias o injurias. La primera: no debe referirse a un asunto de interés público. La segunda: no debe ser asertiva la imputación que se efectuó.

Esto quiere decir que cualquier información que se suministre —falsa o no falsa— que tenga que ver con un asunto de interés público no es objeto de sanción penal. Por ejemplo, cuando se informa o se comenta sobre los actos de gobierno. Pero también se ha llegado a señalar que el quehacer de la gente que tiene cierta fama o reconocimiento por la sociedad —aunque se trate de un particular (privado)— también tiene relevancia a los efectos del concepto de “interés público”.

Luego, la información —aunque maliciosa— no debe ser asertiva, y de ahí que muchos medios de prensa se cuiden, empleando expresiones en términos potenciales. Por ejemplo, no es asertivo decir que Sultano sería un ladrón o que habría asaltado una joyería el mes pasado, en comparación con señalar categóricamente que lo hizo.

Va de suyo que lo que se procuró fue prácticamente despenalizar las calumnias y las injurias —sobre todo cuando son cometidas por la prensa—, por lo que a un afectado por tales actos hoy no le conviene perder más el tiempo efectuando una querella penal por tales delitos (que, además, debe impulsar él mismo, por tratarse de acciones privadas, en donde el Estado no se injiere, lo que implica que el Ministerio Público Fiscal tampoco se involucra ni impulsa de oficio el caso) y recurrir directamente a la sede civil para reclamar por todos los daños ocasionados.

b. Reparación civil y doctrina de la real malicia

Precisamente, en el plano civil, la víctima puede accionar por daño moral, daño a la imagen, o incluso por lucro cesante si puede demostrar consecuencias patrimoniales derivadas del hecho. El Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1716 y ss.) establece la reparación integral por hechos ilícitos, incluso cuando se trate de daños provocados por el uso de medios digitales.

Pero atención, que esto tampoco resulta tan sencillo en los casos en los que resulten pasivos de una injuria o una calumnia funcionarios públicos o figuras públicas.

Precisamente, en estos supuestos, debe acreditarse la real malicia de las expresiones del que profirió la información o aserción falsa.

La denominada “Doctrina de la real malicia” (actual malice) fue establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), y constituye uno de los estándares más relevantes en materia de libertad de expresión en contextos democráticos. Según esta, un funcionario público o figura pública solo podrá ser indemnizado por daños derivados de una expresión difamatoria si demuestra que la información fue publicada con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio por la verdad (reckless disregard for the truth).

Este estándar eleva el umbral probatorio que debe acreditar quien se considera afectado por un discurso lesivo del honor cuando la materia comunicada refiere a asuntos de interés público. La doctrina parte del entendimiento de que, en una sociedad libre, el debate abierto sobre cuestiones públicas requiere una protección especialmente reforzada, aun a riesgo de que eventualmente se produzcan errores fácticos o expresiones agraviantes. Así lo expresó el juez William Brennan en la sentencia de Sullivan, al señalar que:

“El debate sobre asuntos públicos debe ser desinhibido, robusto y abierto, y puede incluir ataques vehementes, cáusticos y a veces desagradablemente agudos sobre el gobierno y los funcionarios públicos.”

En términos técnicos, la real malicia no requiere animosidad personal ni una intención específica de dañar, sino que implica que el autor del discurso haya actuado con una indiferencia consciente respecto de la veracidad del contenido difundido. Es decir, no basta con que la expresión sea errónea o falsa: debe haber existido una actitud de desprecio deliberado frente a la posibilidad de que fuera incorrecta.

Esta doctrina ha tenido una influencia significativa en el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el sistema interamericano. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos como Kimel vs. Argentina (2008), Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004) y Canese vs. Paraguay (2004), adoptó el estándar de la real malicia al evaluar la compatibilidad de las sanciones penales contra periodistas y ciudadanos que emiten expresiones críticas sobre funcionarios públicos o figuras de notoriedad.

En el caso Kimel, sostuvo que:

“En una sociedad democrática, los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y a la crítica. Por ello, los límites a la protección de su honor deben ser más amplios.”

En función de este criterio, las figuras públicas cuentan con una protección atenuada de su derecho al honor frente a expresiones emitidas en contextos de interés público, siempre que no medie real malicia. Así, el discurso crítico sobre temas institucionales, políticos o de relevancia colectiva goza de un nivel más alto de inmunidad jurídica, salvo que se demuestre una intención dolosa o un desprecio consciente por la verdad.
Aunque el término “real malicia” no se utiliza expresamente en el derecho argentino, la jurisprudencia local ha comenzado a incorporar sus principios rectores para resolver conflictos entre libertad de expresión y tutela del honor.

Por ello, la doctrina de la real malicia representa una herramienta esencial para preservar el pluralismo democrático, asegurando que el ejercicio de la libertad de expresión no sea coartado por el temor a represalias jurídicas, siempre que se ejerza dentro de los márgenes de la honestidad intelectual y el interés público. Su aplicación exige un análisis cuidadoso de la intencionalidad del emisor, la naturaleza del discurso y la calidad pública del sujeto afectado, con el objetivo de garantizar un equilibrio razonable entre el derecho al honor y el principio de libre expresión en sociedades abiertas y pluralistas.

c. La prueba de la verdad (exceptio veritatis)

Retomando lo penal, según el art. 111 del Código Penal, el acusado de injuria (no de calumnia), en los casos en los que las expresiones de ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá probar la verdad de la imputación, salvo en los casos siguientes:

Si el hecho atribuido a la persona ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal.
Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado quedará exento de pena.
Aquí —solamente con relación a las injurias— el Código Penal recoge la exceptio veritatis, o “excepción de verdad”, que se trata de una figura de origen romano que permite al acusado por injurias defenderse demostrando que lo dicho es verdadero.

En términos técnicos, constituye una causal de justificación o de no punibilidad (exención de pena): si se prueba que las imputaciones eran verdaderas, en ciertos casos no hay delito o no se aplica pena. Sin embargo, no siempre es admisible invocar esta defensa, y el Código Penal establece las condiciones estrictas en las que esta excepción procede, las cuales han sido detalladas anteriormente.

Finalmente, el art. 113 del Código Penal responsabiliza penalmente (aunque de la manera laxa a la que se viene haciendo referencia) al que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o calumnias inferidas por otro. En estos casos, el sujeto debe ser reprimido como autor de las injurias o calumnias de que se trate (multa), siempre que su contenido no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. Y lo mismo: en ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.

d. La falsa denuncia

Los delitos de calumnias e injurias son cometidos fuera de la existencia de un proceso penal. Porque si la información falsa se produce para darle inicio a un caso penal, o ya dentro de este, la conducta queda atrapada por otras figuras penales.

Concretamente, quien pone en conocimiento de la autoridad (policía, fiscalía, juez) una imputación de un hecho penal inexistente puede incurrir en el delito de falsa denuncia, en donde aparece la sanción de multa como alternativa a la pena de prisión, como consecuencia de ese obrar.

El art. 245 del Código Penal establece que se impondrá prisión de dos meses a un año, o multa de pesos setecientos cincuenta ($750) a pesos doce mil quinientos ($12.500), al que denunciare falsamente un delito ante la autoridad. Vale aclarar que la última vez que se actualizó este monto fue en 1993. Este es el delito por el cual la actual composición del Ministerio de Justicia viene bregando por su modificación, en el entendimiento de que deben endurecerse las penas para las denominadas “falsas denuncias”, sobre todo aquellas de supuestos inexistentes derivados de conflictos familiares.

En un primer momento he sido escéptico a la penalización de las supuestas falsas denuncias por violencia doméstica, violencia de género y abusos sexuales intrafamiliares, porque entendí que eso limitaría a muchas personas a radicarlas, frente al temor de que el hecho no se pruebe y que, además sean pasibles de una sanción. Máxime, cuando a nivel doctrinal, en la obra “Niñas, niños y adolescentes víctimas y testigos de delitos: en los códigos Civil y Comercial de la Nación y Procesal Penal de la Nación”, (Ed. Ad-Hoc, 2017, pp. 322 y ss.), he sostenido de manera categórica la falta de solidez científica del denominado “Síndrome de Alienación Parental”, señalando que, frente al supuesto de un relato co-construido, por el progenitor artero, que por ese medio procura separar a una niña o a un niño de su otro progenitor, instalándole a estos una falsa construcción de un delito, sobre todo sexual, esta circunstancia fácilmente puede determinarse por las múltiples evaluaciones periciales que se encomiendan efectuar frente a todos los supuestos de abuso sexual.

Entonces, una cosa es que el caso no llegue a una condena por duda de la existencia del hecho o de la participación en este del imputado y otra es que se acredite que todo se trató de una falsa denuncia. Frente a la duda, jamás podrán prosperar los casos por falsas denuncias que se pretenden legislar.

e. El falso testimonio

Por último, nos encontramos frente al delito de falso testimonio. En donde las cosas se ponen más pesadas y consiste en declarar, bajo juramento de decir verdad, mentiras u ocultando información. Lo que se agrava si esta declaración es concretada en el marco de un proceso penal, en contra del imputado (no de la víctima).
El art. 275, CP, reprime con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Y si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos debe imponérsele al condenado, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena. Inhabilitación, claro está, para declarar en el marco de un proceso de cualquier índole y para el perito para seguir desarrollando su profesión. Lo cual es relativo en el primer caso, porque si el condenado, por ejemplo, fue el único testigo de un asesinato, sería insensato no recibirle la versión de lo que ocurrió, con los recaudos, claro está, de que alguna vez ya le mintió a la justicia.

La falsa denuncia, puede agravarse por falso testimonio. Porque una vez que una persona interpone una denuncia, es casi un postulado que será citada a ratificarla. Y esto se hace, recibiéndole una declaración testimonial, que es idéntica en sus formas y consecuencias a las que se les reciben a los testigos del hecho.
Para cerrar esta sección de este breve análisis del problema, basta deducir que la ley penal (no la civil) es bastante indulgente con las mentiras que se hacen en público, fuera del marco de un proceso, sobre todo penal. Una vez que se ingresa a esa fase, el panorama cambia, y de ahí que los eventuales patrocinantes de un denunciante le adviertan por las posibles graves consecuencias que pueden acarrear un delito que no solo afecta a la persona concretamente imputada falsamente de un delito, sino, también a la propia administración de justicia y su normal desarrollo.

III.- El impacto social de la falsedad informativa

La psicología cognitiva y los estudios en comunicación han demostrado que las personas tienden a recordar más intensamente la primera información recibida (efecto de primacía), especialmente si esta genera conmoción o se encuentra formulada de manera emocional. Así, una noticia falsa o engañosa que circula ampliamente en redes sociales o medios masivos tiende a consolidarse en el imaginario social, incluso si posteriormente es corregida o desmentida.

Este fenómeno es conocido como “persistencia del efecto de desinformación”, y supone que el daño simbólico ya está consumado. La retractación o corrección, en términos prácticos, no genera el mismo nivel de viralización ni tiene el mismo peso emotivo o comunicacional. En consecuencia, el perjuicio reputacional muchas veces se torna irreparable, lo que plantea serias tensiones entre la libertad de expresión y el derecho a la dignidad personal.

IV.- La responsabilidad social: más allá de lo jurídico

La circulación de información falsa no solo compromete derechos individuales, sino que erosiona la confianza social, polariza el debate público y alimenta fenómenos como la posverdad o el descrédito institucional. Desde una perspectiva de responsabilidad ciudadana, la libertad de expresión exige un correlato de deber de veracidad y prudencia, especialmente en contextos donde una publicación puede ser compartida miles de veces en minutos, amplificando su efecto.

No se trata de restringir el debate ni de fomentar la autocensura, sino de asumir que cada acto de comunicación genera consecuencias. En este sentido, la verificación de fuentes, la prudencia en la interpretación de hechos y la conciencia sobre el daño potencial que puede generar una información inexacta son exigencias éticas básicas en la vida pública y digital contemporánea.

Y mayor es el cuidado que debe adoptarse cuando la información que se suministra compromete a grupos vulnerables, en los términos de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, adoptadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en 2008.

Según este documento internacional, deben considerarse en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Pueden constituir, concretamente, causas de vulnerabilidad —entre otras— las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.

V.- Conclusión

Difundir información falsa no es un acto neutro ni exento de consecuencias. En ciertos casos puede constituir un delito; en otros, acarrear responsabilidad civil o un reproche social intenso. Pero en todos los supuestos, contribuye a una degradación del discurso público y a un daño que, incluso con retractaciones posteriores, puede no revertirse.

La libertad de expresión es un pilar fundamental de la democracia, pero —como todo derecho— implica también deberes: entre ellos, el de no dañar con la mentira.

Por Gabriel González Da Silva

* El autor es abogado (UBA). Profesor en Ciencias Jurídicas (USAL), Posdoctor por la Universidad Autónoma de Barcelona, Doctor en Derecho (USAL), Magíster en Política Criminal por la Universidad de Salamanca, Fiscal General Adjunto de la Procuración General de la Nación. Titular a cargo de la Unidad Fiscal Especializada en la Investigación de Ilícitos relacionados con Armas de Fuego, Explosivos y demás Materiales Controlados (UFIARM), Fiscal subrogante de la Fiscalía General ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de Bahía Blanca y de la Fiscalía General ante los Tribunales Orales nº 10 de la Capital Federal. Docente de grado y posgrado en la UBA, UAI y la UNLZ. Redes sociales profesionales: @gagonzadasilva y sitio web www.dccprocesalpenal.com.ar

Las opiniones expresadas son exclusiva responsabilidad de sus autores y no necesariamente representan la posición de la Asociación Pensamiento Penal.

La reforma de la Constitución Nacional en 1994 marcó un hito fundamental al incorporar la Convención de los Derechos del Niño (CDN) con jerarquía constitucional. Esta elevación normativa impuso la ineludible obligación de adecuar la legislación vigente, tanto a nivel nacional como provincial, a los principios y derechos consagrados en la Convención.

La necesidad de una convención específica para los derechos de la infancia radica en la histórica exclusión de niños y adolescentes del marco normativo constitucional bajo la concepción del antiguo "Derecho de Menores". Las leyes que aún persisten en la materia evidencian una clara contradicción con la CDN y, por ende, con nuestra Carta Magna. Normativas como las leyes 10.903 y 22.803 (última modificación a la ley 22.278) en el ámbito nacional, al igual que muchas leyes provinciales, han devenido inconstitucionales tras la reforma, urgiendo una revisión profunda de sus contenidos para lograr su armonización constitucional.

La primera ley específica en Argentina fue la Ley de Patronato (Ley 10.903) de 1919, que, a pesar de haber sido derogada en 2005, ilustra la concepción de la época. Esta ley otorgaba al Estado, a través de la justicia, un "patronato" sobre los menores en situación de "abandono" o "peligro material o moral", conceptos vagos y subjetivos que dieron origen a la denominada "doctrina de la situación irregular". Bajo esta doctrina, el juez tenía la potestad de "disponer" del niño, pudiendo dejarlo bajo libertad vigilada familiar o internarlo, incluso sin la existencia de una conducta ilícita. Esta facultad judicial de internación, disfrazada de "medida tutelar", implicaba una privación de libertad con contenido punitivo, independientemente de su denominación.

Tras la sanción de la Ley de Patronato, diversas provincias, como Buenos Aires y Mendoza en la década de 1930, crearon sus propios sistemas de justicia de menores, estableciendo juzgados especializados con amplias competencias en lo penal, civil y asistencial. Estos jueces infanto-juveniles gozaban de facultades omnímodas para disponer del menor y aplicar las medidas que consideraran convenientes.

En este contexto se reguló también la responsabilidad penal de los menores. Se estableció la inimputabilidad de los menores de 16 años, presumiéndose su falta de madurez para ser culpables. Sin embargo, incluso declarados inimputables, el juez podía tomar cualquier medida, incluyendo la internación, sin pautas claras que evitaran la arbitrariedad. Para los adolescentes entre 16 y 18 años, imputados por delitos con penas mayores a dos años de privación de libertad, se preveía un proceso penal, pero incluso en caso de sobreseimiento o absolución, el juez mantenía la potestad de aplicar medidas.

Esta homogeneización en el tratamiento de problemáticas heterogéneas – menores culpables equiparados a menores en situación de pobreza o "abandono" – evidenciaba una "solución judicial" indiscriminada. Por ello, al hablar del "régimen penal de menores", no se alude únicamente a la Ley 22.803, sino a todo el sistema que implica una respuesta penal del Estado hacia los menores, incluso sin la comisión de un delito o contravención, gracias a la amplia discrecionalidad judicial. Este esquema resulta una clara violación del principio de legalidad, donde términos ambiguos como "abandono" y "peligro material o moral" permiten respuestas restrictivas de derechos sin una tipificación taxativa. La CDN y la normativa de Naciones Unidas, como las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad, enfatizan la necesidad de retornar al principio de legalidad, exigiendo la descripción legal precisa de las situaciones que habilitan la intervención judicial con respuestas restrictivas de derechos, limitando la actuación judicial a conflictos de tipo jurídico. Aquellos casos sin conflicto jurídico deben ser abordados por otro tipo de regulaciones.

La experiencia acumulada tras años de funcionamiento del sistema de menores revela que la pretendida "protección" se tradujo en menores estigmatizados, problemas irresueltos, familias desintegradas y futuros condicionados por una primera respuesta "tutelar". Los menores que ingresan al sistema provienen, en su mayoría, de sectores vulnerables, siendo victimizados por el propio sistema. Esta realidad es reconocida por la normativa internacional, que advierte sobre el efecto estigmatizante de la comparecencia ante la justicia juvenil. Se reprocha a estos niños y adolescentes, precisamente, las carencias básicas (salud, educación, vivienda) de las cuales no son responsables. Las estadísticas evidencian que la mayor cantidad de causas en el régimen de menores son de contenido asistencial, con un porcentaje menor de causas penales y aún menor de causas civiles, lo que agrava la posibilidad de privación de libertad ante situaciones de origen social.

La reforma del régimen penal juvenil debe basarse en principios fundamentales del Derecho Penal, como el principio de legalidad y la proscripción de penas indeterminadas. Por ello resulta fundamental erradicar definitivamente el concepto de "medidas tutelares", que históricamente ha servido para justificar intervenciones judiciales discrecionales y privaciones de libertad sin las debidas garantías.

En este sentido, resulta imperativo escindir claramente las medidas aplicables a adolescentes en conflicto con la ley penal en tres categorías diferenciadas:
• Medidas Proteccionales: Destinadas a garantizar los derechos fundamentales del adolescente (salud, educación, integridad), deben ser competencia exclusiva de los organismos de protección integral, tal como lo establece la Ley 26.061. Confundir estas medidas con el ámbito penal y atribuir su aplicación al juez penal juvenil representa una injerencia indebida y una regresión al modelo tutelar.
• Medidas Coercitivas: Restricciones temporales de derechos en el marco del proceso penal, basadas en riesgos procesales específicos (fuga, entorpecimiento). Deben estar debidamente fundamentadas, ser excepcionales y de duración limitada.
• Medidas Socio-Educativas: Orientadas a la responsabilización e integración social del adolescente. Si bien tienen una finalidad resocializadora, no debe negarse su naturaleza sancionatoria, por lo que su aplicación debe estar precedida por la declaración de responsabilidad penal, respetando el principio de inocencia. Confundir estas medidas con acciones meramente proteccionales diluye su carácter sancionatorio y su vinculación con la comisión de un delito.

La respuesta tradicional del régimen de menores ha sido la privación o restricción de la libertad, a menudo bajo eufemismos. La Regla 11.b de Riad establece claramente que cualquier medida que impida al niño entrar y salir libremente de una institución constituye privación de libertad y, por lo tanto, debe ser una pena expresamente prevista, proporcionada a la conducta y de duración determinada. La normativa internacional limita la privación de libertad a casos de delitos graves con violencia contra personas o reincidencia en este tipo de delitos, incluso tras una declaración de culpabilidad, considerándola la ultima ratio.

La privación de libertad debe complementarse con una variedad de medidas alternativas, taxativamente enumeradas en la futura legislación para evitar la discrecionalidad judicial. Las Reglas de Beijing y la Convención mencionan órdenes de tratamiento, educación, libertad vigilada, trabajos comunitarios, entre otras, adaptables a cada contexto.

Se recomienda también la adopción de la remisión o diversificación, permitiendo la suspensión de la intervención judicial en favor de respuestas comunitarias más adaptadas y efectivas para la resolución del conflicto, evitando el efecto estigmatizante del sistema de justicia juvenil, especialmente en delitos menores.
Un aspecto central es la restitución a niños y jóvenes de todas las garantías del Derecho Penal, equiparándolos a cualquier ciudadano ante el sistema de justicia. La Constitución Nacional debe amparar a los menores de 18 años sin excepciones. La presunción de inocencia, principio constitucional y reconocido en la normativa internacional, debe ser plenamente vigente en el derecho de menores, impidiendo la aplicación de medidas restrictivas de libertad basadas en situaciones de "abandono" o "peligro material o moral".

Es fundamental garantizar el derecho a la asistencia jurídica, que va más allá de la defensa oficial, proveyendo organismos que orienten jurídicamente a niños y jóvenes. Se plantea la necesidad de un "ombudsman" o defensor de los derechos del niño y del adolescente, independiente del defensor oficial, para recibir reclamos por violación de derechos y actuar como garante del cumplimiento de la CDN.

El derecho a ser oído, consagrado en la CDN y las Directrices de Riad, exige garantizar la libre expresión de opiniones del niño en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones según su edad y madurez, y brindándole la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo. Las Directrices de Riad enfatizan el rol activo y asociativo de los jóvenes en la sociedad, rechazando su consideración como meros objetos de socialización controlada.

Se deben implementar políticas progresistas de prevención de la delincuencia, evitando la criminalización y penalización de conductas que no causen graves perjuicios al desarrollo del niño ni a terceros. Es crucial brindar oportunidades educativas y reconocer que ciertas conductas juveniles son parte del proceso de maduración, priorizando servicios y programas comunitarios y recurriendo a organismos formales de control social solo como último recurso. La prevención debe involucrar la participación comunitaria, la cooperación interdisciplinaria entre los distintos niveles de gobierno y el sector privado, y la participación activa de los jóvenes en las políticas y procesos de prevención.

Se debe prestar especial atención a políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración de todos los niños y jóvenes, a través de la familia, la comunidad, grupos juveniles y organizaciones voluntarias. La sociedad tiene la obligación de apoyar a la familia en el cuidado y protección del niño, facilitando servicios adecuados como guarderías diurnas y asistencia a familias en situaciones de inestabilidad o conflicto. La separación familiar solo debe ocurrir como última opción, priorizando la colocación familiar.

La educación debe promover la participación activa y eficaz de los jóvenes, dejando atrás el rol de meros objetos pasivos. Se deben fortalecer los servicios y programas comunitarios y las organizaciones juveniles, fomentando la participación de padres y jóvenes en actividades familiares y comunitarias. Los jóvenes deben intervenir en la formulación, desarrollo y ejecución de planes y programas.

Estas ideas constituyen la base de una nueva legislación de menores, donde el principio rector es que el niño es sujeto de derechos y no objeto de control. La problemática juvenil debe abordarse de manera integral, priorizando el bienestar, el desarrollo y los intereses de todos los niños y adolescentes, y enfocándose en la prevención a través de programas y políticas participativas.

Las políticas y programas deben basarse en estudios previos y evaluaciones rigurosas de resultados. El Estado tiene la responsabilidad de coordinar y planificar los recursos humanos y materiales a nivel gubernamental y articularlos con recursos no gubernamentales.

En este nuevo paradigma, cada niño es sujeto de derecho, terminando con las etiquetas estigmatizantes. El juez no es un "padre", sino un garante de los derechos fundamentales del niño. La "medida tutelar" con contenido penoso, como la internación o cualquier restricción de derechos, debe ser proporcional a la conducta y de duración determinada. El niño no es "menor", sino niño, joven o adolescente, con necesidades, derechos y un rol protagónico.

La efectivización de este paradigma iushumanista en una nueva ley del niño y del adolescente es una obligación impostergable, dada la subsistencia de normas contrapuestas a la CDN. La mejor defensa de los derechos del niño radica en discutir sus contenidos y hacerlos efectivos en una legislación renovada.

Conclusión:

Este análisis revela cómo el proyecto de Régimen Penal Juvenil que pretende debatirse incurre en una peligrosa confusión al superponer lógicas proteccionales, coercitivas y socioeducativas dentro del ámbito penal, perpetuando un modelo tutelar superado por la Convención de los Derechos del Niño y la Ley 26.061.

La persistencia de conceptos ambiguos y la latente intención de reinstaurar la figura del ya superado “juez de menores” con facultades discrecionales evocan un paradigma paternalista incompatible con el reconocimiento del niño como sujeto pleno de derechos. La incorporación de la Convención a la Constitución Nacional exige una reforma legislativa profunda que erradique la noción tutelar, delimite con claridad la naturaleza y competencia de cada tipo de medida – proteccionales para los organismos de protección, coercitivas con garantías procesales y socioeducativas con finalidad resocializadora pero con carácter sancionatorio reconocido –, garantice la excepcionalidad de la privación de libertad y, fundamentalmente, asegure a niños y adolescentes todas las garantías del debido proceso penal. Urge, entonces, una reformulación integral que armonice la legislación con los estándares internacionales y la Constitución, priorizando políticas sociales inclusivas y la participación activa de la comunidad y de los propios jóvenes en la construcción de un sistema de justicia juvenil verdaderamente respetuoso de sus derechos.

Por Federico R. Moeykens*

*Abogado (UNT). Magíster en Derecho (U. AUSTRAL). Doctorando en Derecho (UNIZAR). Diplomado en Gestión de Procesos Penales Juveniles (U. SAN ISIDRO). Es Juez Penal de NNA del Colegio de Jueces - Fuero Penal del Centro Judicial Capital del Poder Judicial de la Provincia de Tucumán. Docente de la Cátedra de Ejecución de Sentencias y Régimen Penal Juvenil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UNT. También es docente de postgrados sobre derechos del niño, justicia juvenil, justicia restaurativa y otras áreas de su especialidad.
Se desempeña como coordinador la Comisión de Justicia Restaurativa de la Asociación de Magistrados de Tucumán y es miembro fundador del Espacio Iberoamericano de Prácticas Restaurativas de la Federación Argentina de la Magistratura (FAM). Co-redactor de la ley N° 7.349 de la Provincia de Santiago del Estero (Procedimiento Penal aplicable a las personas menores de 18 años de edad). Autor de libros y otras publicaciones vinculadas a cuestiones infanto-juveniles, Justicia Juvenil y Justicia Restaurativa.

Las opiniones expresadas son exclusiva responsabilidad de sus autores y no necesariamente representan la opinión de la Asociación Pensamiento Penal.

En el ámbito del derecho constitucional contemporáneo, el feminismo jurídico crítico ha emergido como una perspectiva transformadora, a través del cuestionamiento de las estructuras tradicionales y la propuesta de nuevas formas de interpretar y aplicar la ley. Este artículo se ocupa de realizar un análisis riguroso sobre cómo la Corte Constitucional colombiana ha incorporado algunas de las herramientas metodológicas del feminismo jurídico en su jurisprudencia, examinando tanto sus avances como sus límites.
A través de un estudio detallado de cuatro decisiones emblemáticas (dos de constitucionalidad y dos de tutela), se exploran dos instrumentos clave de la crítica feminista del derecho: (1) el razonamiento contextual, que permite una valoración más profunda de las realidades sociales y desigualdades estructurales, y (2) el cuestionamiento a la neutralidad legal, que pone de resalto cómo el derecho puede perpetuar sesgos de género bajo apariencias de objetividad.
Si bien el análisis revela que la Corte ha dado pasos significativos al integrar estos enfoques en sus fallos —reconociendo, por ejemplo, las dinámicas de poder asimétricas o la necesidad de una interpretación situada—, el artículo sostiene que ello no alcanza para catalogarla como una "corte feminista". No obstante, estas decisiones sientan un precedente valioso para avanzar hacia un constitucionalismo feminista, donde la igualdad sustantiva y la justicia de género sean ejes centrales del razonamiento jurídico.
Se trata de un análisis reflexivo indispensable para quienes buscan comprender los desafíos y potencialidades del derecho en la construcción de una sociedad más equitativa.
Por Lucía Troncoso

Artículo originalmente publicado en la Revista derecho del Estado de la Universidad Externado de Colombia. Se solicita citar el original.

Cita sugerida: Cano Blandón, L. F. (2024). ¿Hacia un constitucionalismo feminista? El feminismo jurídico crítico en la jurisprudencia constitucional colombiana. Revista derecho del Estado, (60), 9–28. https://doi.org/10.18601/01229893.n60.02 (Original work published 29 de agosto de 2024)