El tipo subjetivo de la tentativa exige, según nuestra fórmula legislativa (art. 42 CP), “el fin de cometer un delito determinado”. En tal sentido, la expresión “fin” que se utiliza en la mencionada norma “es regularmente interpretada como un componente de tipo intencional que especializa al dolo, resultando incompatible con modalidades eventuales. En otros términos, el hecho de que el legislador estructure la tentativa como acción final, no significa admitir que todo tipo de dolo esté incluido, sino, justamente, la forma de dolo integrada con una finalidad específica. La razón apunta a una estructuración restrictiva de la tentativa, desde el punto de vista de la política criminal” (cfr. Jorge de la Rúa, Código penal argentino. Parte general, 2ª edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, pp. 745/746). 

En este caso, tratándose del delito de homicidio (art. 79 CP), el conato de dicha figura, desde el punto de vista del contenido del elemento intencional de la tentativa, requiere que el agente haya comenzado su ejecución  (tipo objetivo), con el conocimiento y la voluntad de aquella realización; esto es: debe saber que está realizando actos idóneos para producir el resultado al que alude la norma (muerte de una persona) y con voluntad de realizarlo directamente (dolo directo de primer grado) o, al menos  en forma indirecta, porque aquel resultado era la consecuencia necesaria (y por tanto querida) de la conducta desplegada y conocida (dolo directo de segundo grado).

Como se deducirá de lo que se trata aquí es de probar aspectos del hecho de contenido subjetivo. Esto, indudablemente, exige cierta cautela al momento de su comprobación. En tal sentido, considero que la acreditación de estos aspectos, en una abrumadora cantidad de casos, no podrá hacerse a partir de prueba directa; lo que, por supuesto, no significa que no pueda acreditarse con otros elementos. En efecto la prueba sobre hechos internos recae sobre un objeto que se esconde detrás de un muro, detrás de la frente de una persona. Luego, para su averiguación, “es necesaria una inferencia a partir de circunstancias externas, como en la prueba indiciaria” (Cfme. Jaén Vallejo, Manuel, La prueba en el proceso penal, Ed. Ad – Hoc, Bs. As., 2000, pp. 108/109). Por ello, entiendo, que este extremo fáctico es necesario inferirlo a través de indicios vinculados con la conducta desenvuelta por el agente que forma parte de la imputación (Cfr. T. S.J. de Córdoba, Sala Penal, Sentencia N° 1, 12/2/2010, “Barrera”); indicios que – aclaro –  deben ser  unívocos y concordantes y no dejar margen al in dubio pro reo. En el sub lite, el Sr. Fiscal de Cámara dedujo la intención homicida que sostuvo sobre la base de los siguientes elementos: la violencia del golpe, la aptitud para matar del elemento empleado y los propios dichos de algún testigo cuando refirió que Soria, acompañó su acción, con la expresión – dirigida a la víctima -  “te voy a matar”.

A mi ver estos indicios – que en otras oportunidades válidamente podrían haber sido razonables para fundar dicho  aspecto –, en el caso y por su correlación con otra prueba, resultan insuficientes para este cometido. En efecto, dije que los indicios para que tengan una entidad probatoria es necesario que sean unívocos y concordantes; especificando la doctrina que cuando el indicio es anfibológico no puede generar certeza (cfr. José I. Cafferata Nores – Maximiliano Hairabedián, La prueba en el proceso penal, 6ª edición, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2008, p. 220). La casación local lo ha dicho con gran claridad desde antiguo: “(…) para que la prueba indiciaria críticamente examinada conduzca a una conclusión  cierta (…), debe permitir al juzgador, partiendo de la suma de indicios introducidos al debate, superar las meras presunciones  que en ellos puedan fundarse y arribar a un juicio de certeza legitimado por el método de examen crítico seguido” (cfr. T.S.J. de Córdoba, Sala penal, 21/6/1976, “Manavella”, J.A., 1976 – III – 550). Por eso, esta prueba debe valorarse en forma general, y no aisladamente, “pues cada indicio, considerado separadamente, podrá dejar margen para la incertidumbre, la cual podrá ser superada en una evaluación conjunta. Pero esto sólo ocurrirá cuando la influencia de unos indicios sobre otros elimine, por la convergencia que produce, toda posibilidad de duda, conclusión que deberá motivarse según las reglas de la sana crítica racional (lo que no parece sencillo, por cierto)” (Cafferta Nores – Hairabedián, op. cit., p. 221).

Quiero señalar esto porque si la finalidad del accionar del imputado hubiese sido acabar con la vida del damnificado, la lógica, la psicología y la experiencia – es decir: la sana crítica racional – nos dicen que otro hubiese sido la zona corporal a donde el acusado direccionase su obrar. Lo dicho hasta aquí tiene un propósito concreto: no decimos que Soria no tuvo aquel propósito (dolo homicida). Lo que sostengo es una cosa distinta: que la prueba producida no permite construir la certeza respecto de este aspecto de la imputación; razón por la cual, en función del principio favor rei (arts. 41, Constitución Provincial y 406, CPP.), la duda beneficia al acusado y debemos concluir que obró con dolo de lesionar.   

Del dictamen del Procurador General: En primer lugar, el tribunal soslayó considerar que existía un planteo seno sobre la existencia de una conducta discriminatoria del empleador, basado en que la desvinculación laboral fue simultánea a la difusión pública de la relación sentimental de la actora con un exalumno de la escuela y a las reacciones negativas que este hecho provocó en la comunidad educativa. Al decidir de ese modo, a su vez, el qua omitió ponderar que cualquier restricción del derecho a trabajar de un empleado, motivada en la valoración de aspectos de su vida privada que no guardan relación con las obligaciones que emergen del contrato de trabajo, puede configurar un acto discriminatorio en los términos de la ley 23.592.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 1 de la ley 23.592 dispone que entre los actos discriminatorios "se considerarán particularmente" aquellos basados en una serie de motivos tales como la raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. La norma enumera algunas motivaciones especialmente prohibidas que, sin embargo, no son taxativas pues, aquellas conductas dirigidas a perseguir a grupos estructural o históricamente excluidos, no agotan los supuestos de conductas discriminatorias que sanciona la ley. Así, todo tratamiento arbitrario, que tenga por objeto o por resultado, impedir, obstruir o restringir o de algún modo menoscabar el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional, constituye un acto discriminatorio en los términos del primer párrafo del artículo en cuestión.

En esa línea, la norma contempla las acciones discriminatorias basadas en la ponderación negativa de conductas, hábitos, sentimientos o creencias, estado de salud, apariencia física, condiciones o características personales o formas familiares, que integran la esfera íntima y autónoma de la persona que trabaja y que, por tal razón, se encuentran reservadas a su fuero personal y deben quedar inmunes a la injerencia arbitraria del Estado y de los particulares (art. 19, Constitución Nacional; arto 11, CADH; Fallos: 338:556, "D., M. A.", considerandos 19° y 20°; Y 308:2268, "Sejean", voto de Enrique Santiago Petracchi, considerando 14° y sus citas; Corte IDH, "Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vS. Costa Rica", sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrs. 142-143). Estos aspectos inherentes a la vida íntima del trabajador no pueden, prima facie, acarrear consecuencias jurídicas en la relación de empleo.

Lo expresado no implica desconocer la existencia de pautas éticas de conducta y deberes específicos para quienes prestan servicios en el ámbito educativo (v. arts. 67, segundo párrafo f), y 68 de la Ley 26.206 de Educación Nacional), pero la definición del alcance de esos deberes en un caso concreto es una labor que le corresponde realizar al juez, según las constancias probadas de la causa.

En suma, la conducta del empleador que de algún modo restringe derechos del trabajador y que resulta motivada en aspectos de su vida privada, como la elección de una pareja, que no guardan relación con las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, puede configurar un trato discriminatorio comprendido en el artículo 1 de la ley 23.592, extremo que el tribunal tiene la obligación de analizar cuidadosamente en el caso.

"En efecto, la intervención de XXX, como médico psiquiatra de G. se habría producido de conformidad “(…) a la lex artis, dado que no habría surgido previo a la salida terapéutica del causante alguna situación compatible con descompensación de su cuadro mental que hubieran hecho imprescindible la efectivización de estudios previos ante la salida terapéutica autorizada y se consideró que la misma requería la realización bajo supervisión la permanente por parte de terceros responsables (…)” . Es más, de la historia clínica de G. surge que el último episodio convulsivo tónico clónico se habría producido el 30 de enero de 2019, por lo que, pasado casi un año desde aquél y sin que existiera de las constancias médicas alguna pauta de alarma que necesariamente hubiera hecho exigible que XXX actuara de otra manera -impedir la salida terapéutica-, entendemos, en concordancia con los profesionales del Cuerpo Médico Forense, que la actuación de XXX, no resultó causalmente conexa al óbito de C. E. G., más aún de considerarse que tampoco ha podido determinarse que hubiera sido una convulsión o desvanecimiento el detonante que precipitó el proceso de sumersión que culminó con el fallecimiento del causante. Por estos motivos, habremos de desvincular a XXX en forma definitiva de los presentes actuados, disponiendo su sobreseimiento conforme lo dispuesto por el art. 336, inc. 3° del Código Procesal Penal de la Nación."