El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “B., A. M. s/procesamiento” (Causa N° 37.458/2018) resuelta el 14/6/19 donde Hernán Martín López y Ricardo Matías Pinto revocaron el procesamiento y dispusieron el sobreseimiento de una madre que fuera imputada como coautora del delito de lesiones leves y graves en concurso ideal entre sí y agravadas por el vínculo, por no haber evitado, pudiendo hacerlo, que su concubino lesionara a su hija menor de edad.

            Los vocales consideraron que los elementos reunidos demostraron que la imputada no se encontraba en el lugar del hecho cuando sucedió y que tampoco tenía conocimiento de la violencia que su concubino ejercía sobre la niña. Agregaron que el tipo penal enrostrado no contempla su comisión por omisión y que la analogía empleada por la magistrada era violatoria del principio de legalidad, conforme destacada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al respecto precisaron "(…) De otro lado, corresponde descartar la figura de omisión impropia en el caso de tipos comisivos (lesiones, arts. 89 y 94 del C.P.). Ello por cuanto lesiona el principio de legalidad al no estar previsto expresamente en el Código Penal (art. 18 de la C.N. y en este sentido, ver la disidencia del Juez Zaffaroni en el precedente de CSJN “R., R. M. y otros”, rto. 20/8/14 R.730.XLVI).En el considerando 10° del voto citado, se valoró que “…en la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a la general prohibición de analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición legislativa, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir analógicamente estos tipos judiciales…”. Añadieron que “…En ningún momento se le atribuyó la figura de abandono de persona, único supuesto previsto por el ordenamiento represivo en los delitos contra la vida -Título I- como un tipo penal de omisión impropia (art. 106 del C.P.), pues en el caso no se cuenta con elementos probatorios que permitan sostener dicha hipótesis delictiva .Al respecto, se ha sostenido que “…el delito en su forma de abandono admite la omisión impropia cuando es realizado por el garante (…)”, abandonar consiste en que el autor, que tiene una posición jurídica especial con relación a la víctima, se aleje de ella. Pero no basta la mera separación espacial entre el autor y la víctima: éste tiene que poner en peligro efectivo la vida o la salud de ésta y en su caso concretarse en el resultado, ya sea produciéndose lesiones o afectándose la vida (ver de esta Sala con una conformación parcialmente distinta, la causa nro. 19937/2016 “C., G. D.”, rta. 11/5/17 y sus citas)…..”. Resaltaron también que “…En la misma senda, en la disidencia aludida el juez Zaffaroni-considerando 13°- concluyó que “…resulta constitucionalmente inadmisible -por incurrir en una analogía violatoria del principio de legalidad- una imputación por homicidio (que es un tipo activo doloso) basada en una omisión, toda vez que ni siquiera existe cláusula legal alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivalga a causarlo (conf. Fallos: 330:4945  -“Antognazza”-, disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, considerando 8°)”….”. Finalmente, señalaron que debido a las circunstancias correspondía dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces para que evalúe la necesidad de adoptar medidas de protección respecto de la niña víctima del hecho y su hermano menor.