El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “P., S. G. s/abuso sexual” (Causa N° 82.867/2018) resuelta el 11/10/19 donde, por mayoría, Mariano González Palazzo y Magdalena Laíño confirmaron el auto del juez de la instancia de origen que declaró extinguida la acción penal por prescripción y sobreseyó a quien fuera imputado de haber abusado sexualmente de su sobrina de seis años en el año 2004, siendo denunciando los episodios en el año 2018.

Mariano González Palazzo explicó que un análisis integral de los agravios del recurrente, de la normativa internacional y de la leyes locales en juego, lo llevaban a mantener la postura que oportunamente adoptó en los casos de la Sala IV “S. A.” del 9/4/13 y “S.” del 6/3/18, por lo que "(...) Desde tal perspectiva, el principio de la irretroactividad de la ley penal se erige en el caso a fin de no alterar la operatividad del instituto de la prescripción de la acción en perjuicio del imputado como pretende el acusador al requerir que se le apliquen los alcances de una norma promulgada más de una década después de los episodios denunciados en autos.    En ese orden, cabe recordar que la denuncia fue formalmente realizada en diciembre de 2018, vinculada con sucesos ocurridos en el año 2004.Entonces antes de que se efectúe el primer llamado a declaración indagatoria -19 de julio de 2019- ya había trascurrido holgadamente el plazo de prescripción del delito endilgado -doce años- a S. G. P.. Por ende, aun cuando no mediara una decisión jurisdiccional al respecto, la acción penal se encontraba extinta pues opera de pleno derecho. (...).”.

Magdalena Laíño votó por confirmar la resolución por inscribirse la situación en el mismo sentido que la doctrina fijada al votar en los autos “V.” (CCC 16385/2018, rta. el 27/2/19) y “C" (CCC 51563/2018 rta. el 29/4/19 -enviado como Mail de interés nº 125-). Destacó igualmente que rige al respecto el principio de irretroactividad de la ley penal que reconoce como única excepción la aplicación retroactiva de una ley penal posterior más benigna para el imputado. Que en el caso de los delitos internacionales el instituto de la prescripción no encuentra protección en el principio de legalidad, de la que sí gozan el resto de los  delitos comunes. Que las reformas introducidas por las leyes 26.705 y 27.206 al Código Penal constituyen una ley más gravosa que la vigente al momento de ocurrencia de los hechos y que sus exposiciones dejaron en evidencia que la cuestión no se encontraba zanjada a nivel interno siendo necesario el dictado de una normativa que redefiniera los plazos de prescripción en los casos en los que los menores eran víctimas de delitos contra la integridad sexual. Precisó en orden al agravio esgrimido por el recurrente que "(...)avanzar en el sentido que propone (...) implicaría apartarse del art. 27 de la Constitución Nacional constituye una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva -ante las marcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo Tratado- el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía. El art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente uno de los principios de derecho público más valiosos de nuestra Ley Fundamental.  (CSJN Fallos: 328:2056, disidencia del Dr. Carlos S. Fayt). (...)". Agregó que "(...) Contrariamente a lo alegado por el apelante, no existe ninguna regla del derecho internacional de los derechos humanos que obste a que los Estados partes establezcan reglas de prescripción de la acción penal respecto de delitos de abuso sexual cometidos por personas particulares que no son agentes del estado, ni obran con su aprobación o bajo su dirección. El abuso sexual u otras formas de abuso infantil no están comprendidos en ninguna disposición de un tratado que establezca su imprescriptibilidad.(...)". Indicó también que "(...) si bien la tutela de los derechos humanos frente a violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo de sanción -diluyendo el deber de justicia penal derivado de la obligación de garantía que incumbe al Estado-, ha llevado a excluir ciertos hechos del régimen ordinario de prescripción, e incluso de un trato  prescriptivo más riguroso instalado sobre determinadas condiciones y plazos más prolongados, que tienden a mantener viva la potestad persecutoria del Estado, no es menos cierto que esa imprescriptibilidad de la pretensión no debe extenderse a cualquier hipótesis delictuosa. En este sentido, la reducción o exclusión de derechos y garantías tiene carácter extremo en el examen sobre la pertinencia de mantener ciertos derechos tradicionales, cuando se quiere proveer, por aquel medio riguroso, a la mejor protección de otros derechos y libertades (cfr. Corte IDH sentencia en el caso “Albán Cornejo” voto razonado del juez García Ramírez, párr. 29 y ss.). Tal es la situación que se presenta en la especie. La conducta aquí tratada involucra las presuntas agresiones sexuales que el imputado habría cometido en perjuicio de su sobrina, más allá de la gravedad de los extremos denunciados, remiten a episodios acaecidos en un ámbito intrafamiliar sin intervención alguna de representantes de la autoridad pública. Y no se aprecia ninguna actividad por parte del Estado que pudiera interpretarse como obstructora de la posibilidad del ejercicio de la acción penal. (...)". Por último, señaló "(...) más allá de la cuestión relativa a la insubsistencia de la acción, en el caso se debe asegurar la tutela judicial efectiva a través de la realización de un “juicio a la verdad”, otorgando a quien resultaría víctima del hecho denunciado, la posibilidad de acceder a la determinación de la verdad. (...) La génesis del derecho a la verdad, es un derecho de las víctimas, sus familiares y de la sociedad a conocer los hechos constitutivos del delito y de las violaciones a derechos humanos de que fueron objeto, en cuyo contexto se tiende a la identidad de los responsables, las circunstancias que hayan propiciado su comisión, así como tener acceso a la justicia en condiciones de igualdad. En una dimensión individual, la verdad supone que tanto víctimas como familiares conozcan sobre los hechos que dieron lugar a las violaciones y los actores involucrados. Ello se vincula con la necesidad de que un órgano expida una declaración expresa en tal sentido, lo cual no existe en sede penal, pues en el procedimiento ritual no está prevista una acción declarativa con tales características, por lo que la petición resulta inviable procesalmente. En todo caso, la vía adecuada sería la del amparo (art. 43 Constitución Nacional), en cuyo contexto se podría eventualmente, propender la materialización del derecho a la verdad. Las circunstancias aquí instaladas no son en absoluto análogas a aquellas que determinaron la solución adoptada en el precedente “Funes” de la CSJN (causa F. 294. XLVII, resulta el 14 de octubre de 2014) y en “Funicelli” de la CNCCC (Sala 3, c. 38644/2015, reg. n° 1643/2018 del 18 de diciembre de 2018) y en esa medida no se advierte, ni la recurrente tampoco ha señalado, los fundamentos concretos en base a los cuales la investigación debe continuar pese a la extinción de la acción penal. (...)" . 

Julio Marcelo Lucini, en disidencia, votó por revocar la resolución. Sostuvo que la acción no está prescripta pues si bien los hechos ocurrieron en 2004 y el imputado fue llamado a prestar declaración indagatoria el 19/7/19, la ley 26.705 -promulgada el 9/11/15- suspendió la prescripción mientras la víctima fue menor de edad. Señaló que sin bien la legislación no prevé aplicación retroactiva y "(...) y el instituto que nos ocupa gravitaba de manera más benigna, la correcta solución a la propuesta del recurrente surgirá tras armonizar temporalmente los lineamientos del principio de legalidad de nuestra Constitución Nacional, con los pactos internacionales que, con idéntica jerarquía, imponen absoluta garantía de los derechos de todos aquellos que integran un proceso penal. La doctrina sostuvo que “La prohibición de retroactividad rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad de Derecho material (...) Tampoco cabe una reapertura de los plazos de prescripción ya transcurridos; pues al producirse la prescripción, el autor queda impune y puede confiar en ello (...) si posteriormente se considerara como no producida la prescripción, ello supondría una posterior (re) fundamentación de la punibilidad” (ver Claus Roxin “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas España-Madrid, reimpresión 2007, pág. 164/165). Pero entiendo que esa certeza cede si ponderamos que los hechos se desarrollaron cuando ya formaba parte del conjunto normativo de nuestro país la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (del 3 de mayo de 1995) y la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por la ley 23.849 sancionada el 27 de septiembre de 1990 y promulgada el 16 de octubre del mismo año). (...) ambas convenciones son aplicables en tanto el caso que evaluamos se refiere a una mujer y menor de edad. Pero se perfila una colisión de derechos cuando parece necesario decidir si debemos priorizar reglas del Derecho Internacional o del interno de nuestro país, la que desplazaría la operatividad de la prescripción. (...)". Agregó que al respecto se impone aplicar el principio de subsidiariedad y el de operatividad, debido  a la falta de respuesta y al compromiso internacional asumido por el Estado de que los derechos que emergen de la normativa internacional son inmediatamente exigibles por parte de los individuos sin necesidad de su reglamentación interna. Destacó que "(...) , un derecho garantizado en un instrumento internacional es exigible frente al Estado tanto por parte de quien ha sido acusado por la comisión de un delito, o por su víctima ya que amparan a los ciudadanos, independientemente del rol que ocupen en el proceso y no pueden quedar supeditados a reglamentación interna, ya que a partir de la fecha de adhesión a un pacto, los derechos allí reconocidos ya son operativos y la Nación debe ordenarlos, pero nunca, como se postula, darles existencia. Establecido el compromiso en investigar delitos que afecten a niños y mujeres y garantizar un efectivo acceso a la Justicia, la ausencia de una ley local no puede ser obstáculo para su concreción. Menos aún que ello conceda impunidad bajo excusa de la prescripción. Entonces las convenciones de “Belém Do Pará” y del Niño eran y son aplicables al caso bajo estudio y la eventual prescripción de la acción penal no podrá ser invocada para incumplir con aquellos tratados tal como surge del art. 27 de la Convención de Viena. (...)". Agregó que "(...)  La prescripción de la acción penal, como garantía del imputado para ser juzgado dentro de un plazo razonable, conforma una sanción al Estado. Por su demora asume responsabilidad y las consecuencias que de ella deriva. Pero si tal dilación no le es atribuible, no resulta ya lógico limitar a la víctima el acceso a la justicia para que ejerza su pretensión punitiva. Menos aún que no lo pueda hacer por otra omisión atribuible al Estado, como es no sancionar a tiempo las leyes que le permitirían ante los Tribunales su pretensión de pedir que inicie una investigación. Aceptar la prescripción como un principio absoluto contra la persecución penal en estos supuestos generaría total indefensión en la víctima, e incluso se estaría desnaturalizando al convertirlo, en manos de quien decidiera cometer un delito, en un instrumento legal para lograr su propia impunidad, máxime en personas vulnerables que indudablemente no pueden reclamar por sí mismos sus derechos, fundamentalmente por su edad, o por el ámbito en que los sucesos se desarrollan. (...)". Finalmente concluyó que todo lo analizado fue oportunamente receptado por las leyes 26.705 y 27.206 y que corresponde, en definitiva, privilegiar el interés superior del niño en sintonía con el "soft law", máxime cuando la víctima en el caso tuvo una clara intención de denunciar.-