Me detengo, ahora, en la cuestión relativa al posicionamiento del Sr. Fiscal de Cámara con relación a que, en el sub lite, no se daría uno de los presupuestos para la aplicación de la agravante genérica que menta el artículo 41 bis del Código Penal. Considero que le asiste razón al Sr. Representante del Ministerio Público. En efecto, la ley 25.297, incorporó al Código penal el artículo 41 bis, cuyo texto dispone: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”. La casación local ha entendido – criterio que comparto – que quedan excluidos de la regla del artículo 41 bis: a) los delitos no dolosos; b) los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y c) los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas (cfr. T.S.J. de Córdoba, Sala Penal, Sentencia N° 74, 27/08/2003, “Nieto”; entre otros precedentes de la Sala). También hay cierto consenso en orden a que, dicho precepto introduce, “en una forma bastante anómala, tipos agravados de aquellos que se encuentran previstos en la Parte Especial, por lo cual su estudio corresponde a ese plano” (cfr. Jorge de la Rúa – Aída Tarditti, Derecho penal. Parte general, T° 2, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2014, p. 515). Si se está de acuerdo con esta última apreciación – que igualmente hago propia – el intérprete debe desentrañar, entonces, el alcance de la expresión empleada; esto es: arma de fuego; lo que conforma un elemento del tipo agravado; el cual es de naturaleza normativo; al depender de una valoración específica; la que, en este caso, es de carácter jurídico.
En tal sentido, para desentrañar su concepto, considero que hay que remitirse a la definición contemplada por el art. 3°, inc. 1°, del decreto 395/1975, que reglamenta de manera parcial el decreto – ley 20.429, de acuerdo al cual el arma de fuego es aquella “que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar el proyectil a distancia” (cfr. Gustavo Eduardo Aboso, Código penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, Ed. B de F, Montevideo – Buenos Aires, 2012, p. 146). Ahora bien: ¿funciona esta agravante cuando no existen pruebas en relación a sí, el arma de fuego utilizada en concreto, era apta para el disparo? A mi ver, la respuesta es negativa. Y digo esto porque, partiendo de una interpretación sistemática, cuando el Código, en otras figuras, se ha limitado a calificarlas exigiendo que “el arma utilizada fuera de fuego” – como sucede con el artículo 166, inciso 2°, 2° párrafo, C.P. – está requiriendo que el instrumento empleado tenga aquella aptitud; lo que surge a partir de una hermenéutica conjunta entre dicho párrafo y el apartado final del mismo precepto. Por otra parte – y esto refuerza más la interpretación que propicio – si el citado artículo 166, inciso 2°, 2° párrafo, agrava la figura del robo con armas, cuando ésta fuese de fuego y se acredite su aptitud para el disparo, previendo para ello un aumento de la penalidad “en un tercio en su mínimo y en su máximo”, es indudable que, al prever, el artículo 41 bis, idéntico incremento, elementales razones de proporcionalidad y sistematicidad permiten interpretar que, la agravante en cuestión, también exige la comprobación de una pareja aptitud para el arma que se emplea. Lo expresado hasta aquí encuentra también respaldo en la opinión de diversos autores. Así, Slokar ha expresado – al interpretar este precepto – que los “fundamentos de la agravación zanjan el debate en torno al empleo de aquélla sin aptitud ofensiva, o sea, inidónea para el disparo, descargada o incluso de juguete, como lo supo rechazar la doctrina dominante y la jurisprudencia mayoritaria (…). Si la razón de la agravante por el mayor contenido de injusto del hecho deriva del peligro concreto para la víctima, debe acreditarse el riesgo real y efectivo respecto de la vida o la salud del sujeto pasivo, esto es, deben darse condiciones fácticas objetivas mínimamente necesarias en cuanto a la verificación de la situación de peligro” (cfr. Alejandro Slokar, en David Baigún – Eugenio R. Zaffaroni [Dirección] – Marco A. Terragni [Coordinación], Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Parte General, T° 2, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2002, pp. 97/98). En la misma orientación se han pronunciado distintos autores (V.gr., cfr. María Cristina Barberá de Riso, “Arma de fuego y política criminal [su empleo, un enfoque crítico]. El agravamiento dentro del sistema”, Pensamiento penal y criminológico, Año III – N° 5 – 2002, Ed. Mediterránea, Córdoba, pp. 101/102; Aboso, Código…, op. cit., pp. 146/147; entre otros). En el caso que examino – y como quedó fijado al responder la cuestión anterior – el arma de fuego empleada por el incuso no fue habida; lo cual nos priva de un elemento esencial para la aplicación de esta agravante genérica; cuál es la comprobada aptitud de disparo.
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