El fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “M., W. E. s/procesamiento” (Causa N° 5502/2015) resuelta el 14/6/19 donde Hernán Martín López y Ricardo Matías Pinto confirmaron el procesamiento de un imputado por robo triplemente agravado por haber sido cometido con un arma de fuego, por haberse causado graves heridas a las víctimas y por su comisión en poblado y en banda, agravantes que concurren idealmente entre sí y de forma real con portación de arma de guerra.
Explicaron los vocales, entre otros aspectos, que dado que el imputado se encuentra detenido, corresponde dar tratamiento al agravio de la defensa vinculado a la calificación legal y al tipo de concurso que existe entre las figuras endilgadas. Precisaron en relación al planteo referido a que el desapoderamiento no se concretó que “….corresponde homologar la subsunción legal asignada al caso, sin perjuicio de su decisión definitiva en la oportunidad prevista en el artículo 401 del CPPN. (...) se considera -en coincidencia con la doctrina establecida en el fallo plenario de esta Cámara Nacional de Apelaciones, “Salvini o Gómez, J.C.” del 29/8/67- que si, por las violencias ejercidas para realizar el robo, que queda en grado de tentativa, se causan las lesiones previstas en los artículos 90 y 91 CP, la calificación legal correspondiente es la prevista en el artículo 166, inciso 1°, consumada. (...)". Por su parte, respecto al concurso entre los delitos señalaron "(...) La pretensión de la defensa, referida a la aplicación de la norma del artículo 54 del Código Penal, no prosperará. Es que, tal como se ha señalado en ocasiones anteriores (entre otras, Sala VI, c. 1594, “Ragonese”, rta el 5/8/2013) la portación se configura por la mera circunstancia de que el agente lleve consigo, en condiciones de inmediato uso, un arma de fuego sin la debida autorización, con independencia de que la use o no. Por tanto, la utilización de tal objeto al momento de cometer el delito de robo con armas configura una acción independiente, lo que, en definitiva, torna aplicable las reglas del concurso establecidas en el artículo 55 del Código Penal. Si bien ambos ilícitos coinciden en un lapso de tiempo y lugar, la portación puede ser anterior o posterior al momento en que se produce el ataque contra la propiedad. En función de ello se verifican dos hechos diferentes e independientes que protegen bienes jurídicos distintos. Mientras que el primero lesiona la propiedad, el tipo previsto por el artículo 189 bis del Código Penal lo hace contra la seguridad pública. Además, cabe recordar que la figura agravada del robo es de ejecución instantánea y la otra permanente; una es de resultado y la otra de peligro abstracto, características que permiten distinguir dos hechos totalmente diferentes entre sí. La circunstancia de que el sujeto activo arribe al hecho de desapoderamiento en poder del arma presupone una tenencia pretérita ineludible de aquélla, que permite sostener que la conducta de portación posee una unidad de acción autónoma a la del robo. No se comparten las posiciones dogmáticas que consideran que el resultado material producto del ilícito del artículo 166, inciso 2° del C.P. absorbería el peligro abstracto de la figura de portación, conforme las reglas del concurso ideal o eventualmente aparente por aplicación de las reglas del principio de consunción, en el cual, según la posición comentada, el contenido de ilicitud de la figura más grave absorbe a la de menor nivel de injusto. En ese sentido, se ha dicho que en un caso como el que aquí se analiza debe aplicarse el concurso aparente, ya que “el robo con armas de guerra representa la concreción de uno de los posibles peligros que quería evitar el art. 189, bis tercer párrafo” (“Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año 2-N° 3, p. 331, Ed. Ad Hoc, con nota de Patricia Ziffer). Se descarta esa postura porque adoptar un razonamiento en esa dirección, llevaría a suponer que la tenencia o portación de un arma, de carácter permanente, implicaría que, mientras se siguen ejecutando cualquiera de los dos supuestos típicos mencionados, los diferentes hechos que pudieran cometerse con aquella concurrirían durante todo ese lapso en forma ideal, de manera previa, concomitante o posterior a la conducta de la portación (a modo de ejemplo, léanse aquellos casos de receptación del arma, sustracciones, homicidios, etc.), lo cual se estima desacertado. En suma, se considera que la portación pretérita del arma o durante la comisión del robo o una vez consumado el apoderamiento, son comportamientos escindibles y no media entre ellos una relación delito-medio o delito-fin, razón por la cual poseen unidad típica independiente y escindible, lo que conlleva a que concursen en forma material…….En el caso que nos ocupa, M. detentó el arma antes, durante y una vez concretada la otra infracción -el robo durante el cual se ocasionaron lesiones graves a las víctimas-, huyó con la misma, lo cual comprueba acabadamente la independencia fáctica de ambas acciones. En razón de ello, se confirmará el concurso real aplicado por el juez….”
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