“Es admisible el recurso de casación que se dirige contra una sentencia de condena (art. 459 CPPN) y los agravios fueron canalizados, de acuerdo a lo dispuesto en los dos incisos del art. 456 del código citado. Más allá de que alguno de ellos se refieren a cuestiones que se podrían considerar como vicios in iudicando, al cuestionar la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal atribuido, lo cierto es que también cuestionan hecho y prueba, en cuanto a acreditación fáctica de ciertos elementos de la tipicidad, lo que incluso, antes del fallo “Casal” hubiera requerido de revisión por esta instancia (voto del juez Bruzzone al que adhirieron los jueces Llerena y Rimondi).
Cita de Fallos: 328:3399
La tacha de arbitrariedad en la valoración de la prueba, determina que también se debe agotar la capacidad de revisión de todo aquello que sea “revisable” en la instancia casatoria, en donde el límite lo traza la percepción directa que los jueces del tribunal de juicio obtienen de la prueba a través de la inmediación, para la determinación de los hechos que acreditan la imputación. En definitiva se trata de eliminar todos los errores que la sentencia pueda contener y legitimar si corresponde la imposición de una pena (voto del juez Bruzzone al que adhirieron los jueces Llerena y Rimondi).
Exigir la absoluta determinación de la imputación en casos en los que se investiga el delito de abuso sexual de una persona menor de edad, no es realista y desatiende que la valoración probatoria difiere, caso a caso, de acuerdo a las características del delito, del autor, de la víctima o de las cosas y entes involucrados (voto del juez Bruzzone al que adhirieron los jueces Llerena y Rimondi).
Cita de “Y.”, CNCCC 28862/2014, Sala 1, Reg. nro. 1222/2018, resuelta el 28 de septiembre de 2018
Desde el punto de vista de la tipicidad objetiva, resulta arbitraria la calificación impuesta al imputado en la sentencia condenatoria cuando en el marco de un abuso sexual de una persona menor de trece años, se aplicó la agravante prevista en el art. 119, primer y último párrafo, inc. a) C.P., basada en el contagio de sífilis a la víctima, puesto que, por un lado, hay un tipo penal especial en el que se subsume el contagio de enfermedades venéreas –el art. 18 de la ley 12.331- que desplaza cualquier otro general -la agravante genérica prevista en el art. 119, cuarto párrafo, C.P.- y, por el otro, porque el contagio de una enfermedad venérea no puede ser considerado un grave daño en la salud física y mental, dadas las características curables de la enfermedad en términos objetivos, por lo que, en consecuencia, no puede ser equiparado a provocar las lesiones graves o gravísimas de los artículos 90 y 91 del Código Penal. Asimismo, cabe descartar la acreditación del tipo subjetivo del delito previsto en el art. 18 de la ley 12.331, puesto que, de las actuaciones, no surge con certeza plena que al momento de cometerse al abuso sexual atribuido al imputado, éste tuviera sífilis y más importante aún, que supiera que portaba esa enfermedad contagiosa. Al respecto, la citada norma sanciona la conducta del que “sabiéndose afectado de una enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra persona”, circunstancia que constituye una clase de conocimiento específico que no puede inferirse sin más (voto del juez Bruzzone al que adhirieron los jueces Llerena y Rimondi).
“M., B. E. s/ abuso sexual”, CNCCC 30292/2012/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1677/2018, resuelta el 26 de diciembre de 2018”
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