“De ningún modo puede interpretarse que el art. 26 del Código Penal –al habilitar a dejar la sanción en suspenso “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años”- coloca al culpable de un delito que mereció más de tres años de prisión en una situación más ventajosa que aquél cuya sanción fue más leve. Esa parte de la norma, en realidad, dispone para la procedencia de la condicionalidad un doble requisito: que se trate de la primera condena, por un lado, y que ésta no supere el máximo allí establecido, por el otro (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).
No encuadra en la hipótesis del art. 27, segundo párrafo, del Código Penal -que alude a que la suspensión de la condena podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme, plazo que se eleva a diez años si ambos delitos son dolosos-, la situación de quien ha cumplido una pena de prisión de manera efectiva; el supuesto allí contemplado se refiere a quienes ya se les haya dejado en suspenso una pena de prisión. Debe interpretarse que la regla se limita a una “segunda vez”, es decir, supone que la primera condena fue condicional (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).
A los fines de evaluar la procedencia de la condicionalidad de la pena, resulta imposible considerar como primera condena a la impuesta en las actuaciones por el tribunal de mérito (art. 26 del Código Penal) dado que la primera pena que el imputado sufrió se agotó en enero de 2007 y la que es materia de recurso se dictó dentro de los diez años en los cuales los registros de las condenas todavía no caducan (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días)
Si bien el texto de la ley parece ajustarse a un criterio conforme al cual sólo se requiere una fundamentación específica cuando lo que se decide es dejar en suspenso el cumplimiento de la pena (art. 26 del Código Penal), la Corte Suprema ha establecido que también la imposición de una pena de efectivo cumplimiento en casos en los que, en principio, procedería una de ejecución condicional debe ser fundada. No obstante, cuando existe un impedimento legal para dejarla en suspenso, ya no es un requisito fundamentar la necesidad del encierro, pues éste obedece lisa y llanamente al mandato de la ley (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).
Cita de “Gelerzstein, Ignacio Fabián”, CNCCC 23849/2017, Sala 2, Reg. nro. 976/2017, resuelta el 9 de octubre de 2017; “Guanca, Hugo Orlando”, CNCCC 31036/2011, Sala 2, Reg. nro. 87/2017, resuelta el 20 de febrero de 2017 y CSJN, Fallos: 320:1463; 327:3816; 329:3006; 331:488 y 333:584
No se ha acreditado la arbitrariedad en la mensuración punitiva efectuada por el tribunal de mérito con sustento en que no habrían sido mencionadas las pautas de agravación de modo tal que quede justificado el alejamiento del mínimo legal, puesto que los jueces enunciaron las cuestiones que consideraron como agravantes para imponer la pena escogida -el daño causado a la víctima, una persona jubilada y de ingresos mínimos, que perdió la totalidad de sus ahorros, circunstancia que no interesó al imputado al momento de embaucarlo-. Asimismo, la recurrente tampoco se hizo cargo de señalar alguna otra atenuante distinta a las valoradas por el tribunal oral (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).
No resulta viable examinar la conversión de la sanción impuesta por el tribunal oral por trabajos para la comunidad, de conformidad con lo previsto en la ley 24.660, ya que si bien la ley 27.375 ha reformado lo relativo a los supuestos en que procede la sustitución de la pena por trabajos para la comunidad, el hecho objeto de juzgamiento fue cometido cuando aún se encontraba vigente la redacción anterior del art. 35 de la ley 24.660, precepto legal que establecía como presupuesto para la aplicación del instituto, la imposición de una pena privativa de la libertad no mayor a seis meses (voto del juez Morin al que adhirió el juez Días).
Carece de la debida motivación la resolución condenatoria respecto a la modalidad de la pena impuesta al imputado, puesto que el tribunal de mérito omitió explicar las razones por las que se apartó de la solicitud del fiscal –quien en su alegato requirió una pena de ejecución condicional al considerar que la condena anterior que registraba había sido impuesta 10 años atrás-, sin expedirse sobre la razonabilidad o irrazonabilidad del dictamen y de la interpretación efectuada al respecto, y decidió imponer una pena de encierro por no haber transcurrido el lapso de diez años exigido por el art. 51 del Código Penal. No sólo no estaba claro que la única regla en juego era ésa –y no las de los arts. 26 y 27 C.P.- sino que además una decisión de tal tenor, alejada claramente de la pena requerida por el fiscal y en perjuicio del imputado, exigía mínimamente un análisis del pedido del acusador público y del motivo que los llevaba a descartar de lleno sus conclusiones, amén de una adecuada y completa fundamentación de la decisión adoptada (voto del juez Sarrabayrouse)
“Masotti, Jorge Alberto s/ estafa”, CNCCC 62077/2014/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 410/2018, resuelta el 24 de abril de 2018”
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