“Se encuentra comprendido dentro de uno los supuestos de preclusión -entendida como pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal- por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad la situación en la que la defensa ya había intentado obtener las declaraciones de nulidad en las etapas anteriores pues se ha operado la preclusión por el ejercicio mismo de la facultad de modo válido, obteniendo la decisión jurisdiccional (voto del juez Garcìa al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
La preclusión operará respecto de quien ha instado la decisión, o de aquél a quien se le ha dado oportunidad de participar en su sustanciación, dentro de la misma instancia o grado. Estará revestida de la cosa juzgada formal o material una vez que deje transcurrir el término para introducir los recursos disponibles o, recurriendo de ella, cuando la última instancia disponible sea llamada a pronunciarse y agote su jurisdicción. De esa manera, preclusión y firmeza no van necesariamente juntas, aunque la segunda presupone la primera. Así, no es posible la renovación de la instancia de nulidad en la misma etapa o grado del proceso si tiene el mismo objeto fáctico, aunque sea posible, en el momento señalado por la ley, la revisión de lo decidido en un grado ulterior o “superior”, por ejemplo mediante los recursos provistos por la ley (voto del juez Garcìa al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
El ejercicio de la facultad de instar la nulidad (pedido de parte) y su sustanciación, que habilitaron a un pronunciamiento expreso en la etapa o instancia de conocimiento, precluye las posibilidades de renovación de la cuestión en la misma etapa, para los sujetos que tomaron parte en su sustanciación, sin perjuicio de los recursos disponibles inmediatamente, o más tarde con motivo de la sentencia final, ante un tribunal de grado superior. Esto vale tanto para las nulidades declarables de oficio como para las que sólo pueden serlo a pedido de parte (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Cita de “Mones Ruiz, Fernando Javier y otro”, CFCP, Causa nº 8597, Sala II, Reg. 13.859, resuelta el 16 de febrero de 2009.
En los supuestos de planteos de nulidad que sólo pueden ser formuladas a pedido de parte, las defensas no están limitadas por un plazo de caducidad para denunciar una nulidad de las comprendidas en el art. 168 CPPN, pero una vez que eligieron ejercer la facultad de plantear la nulidad de la que se agravian durante la etapa de instrucción, a la que se dio trámite, y fue objeto de sustanciación y decisión por el juez y la cámara de apelaciones correspondiente, no tiene disponible –al menos como regla- una nueva oportunidad para intentar igual planteo en la etapa intermedia ni tampoco en el debate mismo, a excepción de la nulidad que pretenda promoverse sobre la base de otros hechos más tarde conocidos (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Si el tribunal oral a pesar de haber señalado los planteos de nulidad anteriores, que habían sido rechazados, consideró que debía pronunciarse en la sentencia final sobre la cuestión y así lo hizo, rechazándola, y de hecho, no consideró precluida la cuestión, y es contra esta decisión que se alza el recurso de casación de las defensas, éste es el objeto de impugnación. En consecuencia, si en sus respectivos recursos las defensas critican fundadamente esa decisión del tribunal oral, esta cámara está habilitada para revisar lo decidido por éste (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Cita de “Rivas y otros”, CFCP, causa nº 9569, Sala II, Reg. nro. 15.083, resuelta el 8 de septiembre de 2009
En los casos que tiene por objeto alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis y 170 del Código Penal, o alguna otra infracción penal cuya investigación resulte conexa con aquéllos, el art. 212 bis Código Procesal Penal de la Nación –texto según ley 25.760- autoriza a la fiscalía a recibir declaración a las personas respecto de las que hubiese motivo bastante para sospechar que ha participado en la comisión de alguno de ellos, salvo que el imputado manifestase su voluntad de declarar ante el juez. La declaración ante el fiscal debe asegurar las formas y garantías de la declaración indagatoria del art. 294 CPPN. Sin embargo, ninguna disposición autoriza, de ningún modo, a que el sospechoso sea interrogado por la policía, pues sigue aplicando la regla del art. 184, inc. 10, CPPN, que declara que “No podrán recibir declaración al imputado” y que sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad, previa lectura de los derechos que le conceden los arts. 104, párrafos primero y último, 197, 295, 296 y 298 CPPN. La infracción está sancionada expresamente con sanción de nulidad (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Es nula la declaración recibida, bajo juramento, en carácter de testigo, si ella estuvo dirigida a obtener informaciones de quien ya era sospechoso, declaraciones que eventualmente podían incriminarlo, y el juramento ponía al testigo en la disyuntiva que expone la jurisprudencia que considera improcedente e incompatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional acerca de la defensa en juicio tomar declaración como testigo en una causa penal a la persona que aparece sospechada de ser autor o cómplice de los supuestos delitos que se investigan (Fallos: 227:63), pues el juramento entraña una coacción moral que invalida los dichos del imputado. La exigencia del juramento es una forma de obligarle, eventualmente, a declarar contra sí mismo (Fallos: 281:177 y 312:2146). y pone al declarante en la disyuntiva de sentirse obligado a mentir, faltando así a su juramento e incurriendo en falso testimonio, o bien a declarar contra sí mismo, contrariando la prohibición terminante del art. 18 de la Constitución Nacional. La invalidez de la declaración prestada bajo juramento, en carácter de testigo, que estuvo dirigida a obtener informaciones de quien ya era sospechoso, acarrea la imposibilidad de aprovechar los datos e informaciones que aquél dio en su exposición (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Incurre en imprecisiones conceptuales y contradicciones lógicas, el tribunal oral que asignó el mismo sentido a la constatación de la existencia de una investigación por la que de hecho se obtiene un elemento de prueba o información de modo independiente del acto viciado por infracción a una regla constitucional de garantía (curso de investigación independiente), como a la formulación hipotética de que la información o elemento de prueba efectivamente obtenido en infracción a una regla constitucional de garantía se habría obtenido con seguridad de un curso de investigación independiente (descubrimiento inevitable) (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
La doctrina del descubrimiento inevitable es objeto de arduo debate, pues no ofrece estándares para determinar sobre qué base segura se podría afirmar la certeza de que, de no haber interferido el hallazgo mediante una violación constitucional, el elemento de prueba o la información se habría obtenido de modo inevitable (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días)
Sin perjuicio de esas críticas a la doctrina del descubrimiento inevitable, basta si al emprender un abordaje concreto en las actuaciones para determinar que al ser inválida la declaración recibida al imputado bajo juramento, ello acarrea la imposibilidad de aprovechar los datos e informaciones que aquél dio en su exposición, pues la acusación no logró demostrar, ni tampoco el a quo dio un fundamento pertinente o consistente, para afirmar la certeza de que existía en el caso un curso de investigación ya emprendido, en independiente de la citada declaración, que inevitablemente hubiese llevado a identificar a las personas de los retratos impresos exhibidos (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Corresponde la anulación de todo los actuado respecto del imputado si su sometimiento a proceso y acusación se originó exclusivamente en informaciones obtenidas por una vía contraria al art. 18 de la Constitución Nacional y ante la falta de elementos de convicción obtenidos de una fuente de prueba independiente de aquel, o de elementos de convicción que permitan constatar que existía en curso una línea de investigación de determinadas características y con determinado objeto, que habría llevado inevitablemente a identificar al imputado. A partir de ello toda vez que se sustanció completamente la acusación, la defensa y el juicio, cabe imponer la absolución del imputado (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
No deben confundirse las reglas que conceden una cierta inmunidad, de las reglas que dicen cómo debe procederse cuando esa inmunidad se ha quebrado, contra la ley y la Constitución. La regla de exclusión se impone por aplicación del estándar más genérico del debido proceso legal del art. 18 de la Constitución Nacional, y de uno de sus derivados, el principio de legalidad procesal (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
La ejecución de la ley sólo puede perseguirse aplicando la ley, y las reglas constitucionales que ponen limitaciones formales a la averiguación y persecución de los delitos son de orden público y por tanto deben ser cumplidas. Frente a la conmoción que pudiese causar la liberación de un presunto culpable, como consecuencia de una infracción a una regla constitucional de garantía, se impone señalar que muchos delitos no se llevan a juicio ni se penan porque los agentes de policía cumplen fielmente con la Constitución y porque esa imposición constitucional veda la obtención de pruebas por cualquier vía y a cualquier precio, y ello no es ocasión de escándalo. Del mismo modo, tampoco debe ser ocasión de escándalo que no se pueda llevar a cabo un juicio sustentado en pruebas de cargo obtenidas de modo inconstitucional. En consecuencia la absolución del acusado es el precio que se paga por el defecto de actuación de la policía, y por el defecto de actuación de la fiscalía en la dirección de la investigación conforme a la ley y la Constitución, dirección que le incumbía según el art. 196 bis CPPN (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días)
Cita de “Rayford”, CSJN, Fallos: 308:733; “Ruiz”, CSJN, Fallos: 310:1847; “Daray”, CSJN, Fallos: 317:1985
No se ha visto restringido para la defensa el derecho de control de la prueba hasta la apertura del debate, si las constancias reflejan que ella tuvo a su mano ofrecer cuanta medida apareciese prima facie pertinente e idónea para someter a control crítico los informes que se habían incorporado a la causa. En consecuencia, no se trató de que se la hubiese privado del control de esos elementos de prueba, sino de la prescindencia del ejercicio de facultades que la ley le concedía, por su libre discreción profesional. Nada había pedido por lo que es relevante señalar la diferencia entre facultades que decidió no ejercer, y facultades de las que se la habría privado arbitrariamente de ejercer (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Aunque no se enuncia expresamente en el art. 18 de la Constitución Nacional, es inherente a la inviolabilidad de la defensa en juicio que se asegure a la defensa la posibilidad de cooperar activamente en la producción de la prueba, de controlar sus resultados, y de hacer observaciones sobre ésta. El poder de defensa no se agota en la nuda oportunidad de oponer alegaciones a las del acusador público o privado, ni en la de hacer observaciones sobre la prueba producida, porque no se trata simplemente de un derecho que se expresa de modo dialéctico. Ciertas disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, complementan las garantías mínimas de todo acusado, de un modo que define de manera más específica que el art. 18 CN la sustancia del derecho de defensa en juicio (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días)
Citas de art. 8.2, letras c y f, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 6.3, letra d, de la Convención Europea para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre.
No puede imponerse a la defensa la carga de promover la interrogación del testigo durante la instrucción; porque esa carga procesal no tiene base normativa, y además, si tal carga se estableciese de modo general, desnaturalizaría el objeto de la investigación preliminar o de la instrucción, y peor aún, el del juicio. Dicho esto, remitido el caso a juicio, atento al carácter dispositivo que regula el ofrecimiento de medios de prueba, la defensa tiene la carga de ofrecer oportunamente la prueba pertinente a su caso, y en la eventualidad de que le fuese denegada, recurrir a todas las vías que la ley pone a su disposición para que la decisión contraria a su pretensión probatoria sea revisada y revocada. El derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y en su caso de hacerlos comparecer, ha de distinguirse de la regla general que impone garantizar los medios adecuados para el ejercicio de la defensa, lo que incluye, bajo ciertas condiciones, garantizar que la defensa pueda ofrecer la prueba pertinente a su teoría del caso. Mientras que los arts. 8.2, letra f, CADH, y 14.3, letra 3, PIDCP se refieren al derecho de interrogar o hacer interrogar y obtener la comparecencia de testigos, los arts. 8.2, letra c, y 14.3, letra b, respectivamente, apuntan a asegurar a la defensa que pueda ofrecer y obtener la producción de medios de prueba necesarios para refutar otros medios de prueba, o la hipótesis de acusación. Aunque relacionado el derecho de interrogar a los testigos, con el derecho a cooperar en la producción de la prueba y de refutar la aducida por la fiscalía, ambos no se confunden (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Cita de “Torres, Juan José”, CNCCC 4894/2014/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. 824/2015, resuelta el 29 de diciembre de 2015
El ejercicio de los poderes de defensa es facultativo; por ello se impone distinguir entre facultades que la defensa no ejerció, y facultades que pretendió ejercer, y le fueron rechazadas o denegadas. En el primer caso, no puede alegarse lesión a la defensa; en el segundo, sólo podría admitirse la queja si la defensa hubiese intentado ejercer esas facultades, y si rechazadas o denegadas, la defensa hubiese reclamado útilmente para obtener la subsanación o revocación de la denegación o rechazo, porque el reclamo también es un poder cuyo ejercicio es facultativo y puede ser declinado por la defensa (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
Los elementos del supuesto de hecho objetivo de los arts. 142 bis y 170 CP son sustancialmente idénticos, y se diferencian por la finalidad perseguida, pues mientras en el primero la sustracción, retención u ocultamiento de la víctima tiene por fin obligarla a ella, o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, en el segundo la finalidad es más específica y consiste en obtener el pago de un rescate. Ambas figuras no son sino formas específicas de la genérica de la coacción del art. 149 bis CP, que se configura por el empleo de amenazas “con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad”. Los arts. 142 bis y 170 CP no son sino formas específicas de coacción que se realizan con sustracción, retención u ocultamiento de la persona y desplazan a la figura genérica de sustracción, retención u ocultamiento de la persona (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
El cúmulo de incertidumbres sobre la tesis de la fiscalía y de la sentencia condenatoria en cuanto a que la víctima habría estado retenida en un período anterior a la muerte, conduce a excluir que estén comprobados fuera de toda duda razonable todos los elementos del supuesto de hecho del art. 142 bis del Código Penal, y en consecuencia a la aplicación de la figura menos grave del art. 168 del Código Penal, porque la exigencia de que la víctima entregue una tarjeta bancaria y revele la clave para su uso satisface suficientemente el supuesto de tal figura legal. El perjuicio patrimonial producido por las extracciones bancarias no es la consecuencia inmediata de la violencia, sino mediata, no hay apoderamiento en el sentido del art. 164, sino puesta a disposición de bienes, que no están físicamente presentes en el momento de la agresión, de los que el o los agentes entrarán en poder una vez que realicen la operación bancaria de extracción del dinero (voto del juez García al que adhirieron los jueces Garrigós de Rébori y Días).
“Kippke, Hernán Pablo y otro s/ condena”, CNCCC 29646/2013/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1008/2017, resuelta el 18 de octubre de 2017.”
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