El fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “GRAFF, Eduardo Andrés y otro s/ robo con armas”, (causa nº 41.667/2014, Reg. 752/2016), rta. el 23/09/2017, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casaron los puntos II y IV de la sentencia, se modificó la calificación del hecho por la de robo simple en grado de tentativa y se dispuso el reenvío a un nuevo tribunal para que, previa audiencia con las partes, determine la nueva pena. Por último, por mayoría, se dejó sin efecto la declaración de reincidencia.
Daniel Morín, rechazó el agravio referido a la inimputabilidad de los condenados Graff y Pattarini por no resultar idóneas las circunstancias que describió la defensa para desvirtuar los argumentos expuestos en la sentencia. Respecto del planteo relacionado con la calificación legal, precisó que correspondía hacer lugar al recurso toda vez que la conducta llevada a cabo por ambos sólo podía ser subsumida en el delito de robo simple. Señaló que “(…) el hecho de que el arma que detentaban Graff y Pattarini cuando cometieron el hecho que se tuvo por probado tuviera tres balas colocadas y una más en la recámara, no determina la existencia de un arma de fuego, en tanto no se ha comprobado la aptitud para el disparo de las municiones secuestradas.” Agregó que igualmente no correspondía reconducir la subsunción legal hacia el último párrafo del art. 166, inc. 2°, CP que agrava el robo cuando fuera cometido con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada porque, en el caso, se pudo acreditar la aptitud para el disparo del revólver, votando por encuadrar así la conducta en el tipo penal de robo simple descripto en el artículo 164, CP. Sobre la arbitraria mensuración de pena, señaló que era inoficioso su tratamiento debido al cambio de calificación legal. Por último, estimó correcta la declaración de reincidencia.
Luis F. Niño, adhirió a la solución propuesta por Morin pero, sobre la declaración de reincidencia, sin perjuicio de resaltar la postura que tiene en cuanto a que el art. 50 del C.P. es inconstitucional, precisó que en el caso de Graff igualmente no correspondía la declaración de reincidencia porque el tiempo que permaneció detenido en calidad de condenado por la sanción impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6 de San Martín no permitía calificarlo como reincidente por no haber alcanzado los dos años, ocho meses y veinte días de encierro que serían necesarios para tener por cumplidos los dos tercios de la pena de cuatro años y un mes de prisión impuesta por el mencionado tribunal.
Eugenio C. Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial al voto de Morin agregando, sobre la supuesta inimputabilidad de Graff y Pattarini, que la explicación del caso por parte de la defensa no contaba con fundamentos fácticos en las pruebas valoradas. Por último, sobre la reincidencia, estuvo de acuerdo con Niño en que el tiempo que Graff recibió tratamiento como condenado no lo habilitada para que fuera considerado reincidente.
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