El fallo de la Sala de III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “R., J. M. s/ privación ilegal de la libertad”, (causa nº 8.009/2014, Reg. 254/2017), rta. el 12/04/2017, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. M. R. y, en consecuencia, se casó el punto dispositivo II de la sentencia recurrida, modificando la calificación legal asignada a los hechos por los que recayó condena por resultar constitutivos del delito de sustracción y retención de un persona con el fin de obligarla a tolerar algo contra su voluntad, agravado por haber logrado el autor su propósito, en concurso real con el delito de desobediencia (artículos 55, 142 bis, primer párrafo, primera y segunda oración, y 239 del Código Penal y artículos 470, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo se dispuso enviar las actuaciones para que otro Tribunal determine el monto de pena a imponer y rechazar los restantes agravios planteados en el recurso de casación.
Mario Magariños, sobre la calificación legal adoptada por el tribunal, precisó que los desplazamientos parciales, fuera del lugar de encierro, que la víctima pudo realizar, no torna atípica la conducta toda vez que se acreditó el intenso temor que la damnificada tenía y que los movimientos los cumplió debido a las imposiciones coactivas que le hizo el imputado, dentro del contexto de violencia que ejercía sobre ella, siendo por ello correcta la subsunción efectuada por el tribunal cuando asignó carácter coactivo a la privación de la libertad (artículo 142 bis, primer párrafo, del Código Penal). Respecto al planteo de inconstitucionalidad del agravante contenido en el inciso 2° del mismo artículo, votó por su inadmisibilidad por adolecer de defectos de fundamentación. Precisó que “(…) el planteo de cuestiones federales demanda, por un lado, determinar cuál es el principio fundamental que una ley, decreto, reglamento o resolución, conculca; corresponde luego exponer el motivo, lo que conlleva, de modo ineludible, a la realización de un análisis en torno al significado y alcance del precepto constitucional de que se trate y, asimismo, de la ley, decreto, reglamento o resolución cuya inconstitucionalidad se pretende; esto supone un examen en punto al significado y alcance del acto en cuestión. Cumplidos tales extremos, es además ineludible llevar a cabo un análisis de la falta de coherencia normativa que se alegue entre el precepto constitucional del cual se trate y la norma o acto que aplicado al caso ocasione agravio federal, según el recurrente. Se trata, en definitiva, de establecer una vinculación directa y concreta entre el caso objeto de juicio y la cuestión federal alegada.”. Asimismo, sobre el agravante ya mencionado, resaltó que el Tribunal en la sentencia consideró que la privación de la libertad coactiva ejecutada por el condenado fue cometida sobre la persona de un “individuo a quien” aquél debía “respeto particular” por ser la víctima la madre de sus hijos, interpretación que otorgó a la calificante una extensión más amplia e incorporó una nueva hipótesis (“madre de los hijos del autor, no conviviente con éste”), sin explicar cuál sería el deber de orden legal quebrantado, por lo que votó por hacer lugar, al respecto, al recurso de casación, casar parcialmente la decisión impugnada y excluir la aplicación al caso del agravante contemplado en el inciso 2°, último supuesto, del artículo 142 bis del Código Penal (artículo 470 del Código Procesal Penal de la Nación). Asimismo, teniendo en cuenta su opinión, señaló que correspondía remitir a sorteo las actuaciones para que otro tribunal determine el monto de pena a imponer, advirtiendo que “(…) la exclusión de la calificante arriba resuelta, determina que la escala punitiva aplicable al caso debe ser la establecida en el artículo 142 bis, primer párrafo, in fine, del Código Penal, esto es, de 8 años a 15 años de prisión, con más la resultante de la sumatoria con la pena establecida para el delito de desobediencia (artículo 239 del Código Penal), en razón del concurso real (artículo 55 de la ley de fondo) que media entre ambos en el caso.” Finalmente, refiriéndose a las consideraciones que expusiera en “Obredor” (causa nº 25833, Reg. 312/15, rta. el 4/8/2016) enviado como Mail de interés nº 128/2015, señaló que correspondía hacer lugar al recurso de casación, casar la decisión y declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal.
Pablo Jantus, realizando algunas precisiones, adhirió al voto de Magariños, con excepción del planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia respecto de la cual, remitiéndose a su voto en "Legajo de ejecución penal en autos Olea, Héctor Federico s/robo con armas", causa nº 1070/06, Reg. 192/15, rta. el 24/6/15, precisó que no podía prosperar. Por último, señaló que ante el pedido de la fiscalía, había sido adecuado declarar reincidente a R.
Finalmente, Carlos Alberto Mahiques, adhirió al voto de Magariños dejando sentada su disidencia parcial respecto de la aplicación de la agravante del inciso 2º porque consideró que fue acertada por parte del Tribunal y; su opinión en contrario sobre la cuestión referida a la reincidencia debido a que tiene al respecto la misma postura que Jantus (“Crosso”, causa 50260/12, Reg. nº 267/15, rta. el 16/7/2015, enviada como Mail de interés nº 104/2015), por lo que votó por rechazar el recurso de casación interpuesto por la defensa y confirmar la resolución recurrida en todo cuanto fuera materia de recurso.
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