El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “ULLUA, Leandro Sebastian y otro s/ robo de automotor con armas y resistencia o desobediencia a funcionario”, causa 14.999/2013, Reg. 605/2016, rta. el 12/8/2016, por el cual, por unanimidad se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa de JONATHAN ESCOBAR; por unanimidad se rechazo parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de DARIO ALBERTO GUANTAY y LEANDRO SEBASTIAN ULLUA, confirmándose los puntos VII y XI de la sentencia en orden a los hechos que se tuvieron por acreditados, por mayoría se hizo lugar parcialmente al recurso de casación y se casaron los puntos VII y XI modificándose la asignación jurídica dada a los hechos por los que recayó condena respecto de GUANTAY Y ULLUA los que fueron calificados robo agravado por haber sido cometido mediante el uso de arma de fuego, reiterado en dos oportunidades, en concurso real entre sí, que a su vez concurre en forma ideal con el de tenencia ilegítima de arma de fuego de guerra, en calidad de autores, y reducir la pena impuesta a los nombrados, la que se fijó en cada caso en siete años de prisión, accesorias legales y costas; por unanimidad se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa de DARIO ANTONIO GUANTAY y, en consecuencia, se anuló el punto dispositivo VIII de la sentencia por el que se lo condenó a la pena única de veinticinco años de prisión, debiendo un nuevo tribunal oral llevar a cabo la discusión acerca de los parámetros para proceder a la unificación de penas (artículo 471 del Código Procesal Penal de la Nación) y; finalmente, por mayoría, se rechazó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa de GUANTAY y, en consecuencia, se confirmó el punto por el cual se lo declarara reincidente.
Mario Magariños, precisó que no hubo una alteración de la congruencia fáctica y que los hechos se mantuvieron inalterados durante todo el proceso. Que el cambio en la calificación propuesta por el tribunal no fue sorpresivo para la defensa porque la base fáctica sobre la que versó la imputación no mutó y la figura legal por la que, en definitiva, fueron condenados Ullua y Guantay, fue la propuesta en el requerimiento de elevación a juicio, por lo que votó, en éste aspecto, por rechazar el recurso de casación. Agregó que si bien era legítimo el cambio de calificación y correcta su subsunción (artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 4° del CP) no había sido acertado el tipo de concurso elegido para aplicar en relación con los otros dos hechos (I y II), votando por casar la resolución en punto a la errónea imposición del artículo 55 y resolver el caso a través de la aplicación del artículo 54, debiendo Guantay y Ullua responder como autores del delito de robo con arma de fuego en concurso ideal con portación de arma de fuego. En orden a la situación de Escobar, como sólo fue condenado por el robo con arma de fuego, señaló que no correspondía variar la calificación por otra subsunción que resultara más gravosa porque ello supondría una reformatio in pejus. Respecto del cuestionamiento relacionado con la determinación de la pena, estimó que la sentencia era ajustada a derecho, no incidiendo la variación en la clase de concurso porque de la lectura del fallo podía advertirse que los magistrados no valoraron el concurso real como parámetro a medir sino que lo hicieron sobre la base de otras circunstancias (concurrencia de circunstancias calificantes, la pluralidad de víctimas, el daño causado y, sobre todo, características individuales de los condenados). Sobre la unificación de penas ordenada respecto de Guantay (pena única de veinticinco años de prisión, comprensiva de la de diez años impuesta y de la también única de dieciocho años de prisión dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 17), entendió que correspondía hacer lugar al recurso porque el fallo fue arbitrario, votando por declarar la nulidad parcial de la sentencia debiendo otro tribunal llevar a cabo la discusión sobre el monto a unificar. Precisó que el fiscal no indicó cómo debía realizarse la unificación, ni las pautas a tener en cuenta y tampoco el monto, situación que había afectado el derecho de defensa en juicio por no haber podido ejercer su derecho de modo adecuado y suficiente. Por último, remitiéndose a los fundamentos referidos en “Obredor”, causa nº 25.833/14, Reg. n° 312/2015, rta. el 4/8/2015 –envidado como Mail de interés nº 128/15-, votó por declarar la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal.
Pablo Jantus, estuvo de acuerdo con Magariños en cuanto a que el tribunal realizó una correcta ponderación de los elementos de convicción reunidos y que se había demostrado con certeza la comisión de los hechos pero no concordó en que el tribunal había actuado correctamente al condenar a los imputados por un delito más grave que aquel por el que fueron acusados, imponiéndoles una sanción penal superior a la mensurada por el Sr. Fiscal General. Explicó que el fiscal, en su alegato, consideró que los imputados debían responder como coautores del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego reiterado –dos hechos– en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, solicitando se les imponga la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, pero que el tribunal modificó la calificación legal porque consideró que Guantay y Ullúa debían responder por el delito de portación de arma de guerra (en concurso real con robo con arma de fuego reiterado), imponiéndoles la pena de diez años y ocho años de prisión, respectivamente. Destacó que el tribunal no advirtió sobre esa posible modificación –necesaria para quienes postulan que la aplicación del art. 401 del actual código procesal penal requiere ese aviso– por lo que hubo un exceso de jurisdicción y, en consecuencia, una afectación al derecho de defensa y de imparcialidad, votando por casar, en ese aspecto, la decisión recurrida. Tampoco compartió la declaración de inconstitucionalidad del art. 50 del CP y, realizando un repaso del plenario de la CCC “Guzmán, Miguel F.” del 8/8/1989, de la normativa prevista en la ley 24.660 y de la situación de Guantay, precisó que el nombrado cumplió un lapso más que suficiente para considerárselo reincidente. Coincidió con Magariños en que el robo con arma de fuego atribuído a Ullúa y Guantay concursaba idealmente con el de portación de arma de guerra, pero aclarando que el art. 54 del CP debía aplicarse entre el delito contra la propiedad y el de tenencia de arma de guerra. Sobre la determinación de la pena, operando como límite la pena solicitada por el Fiscal General, propuso condenar a los imputados a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, como coautores de robo con arma de fuego reiterado en dos oportunidades –en concurso real– y tenencia de arma de guerra en el caso de Guantay y Ullúa –en concurso ideal–. Por último, estuvo de acuerdo, por las mismas razones expuestas por Magariños, que correspondía declarar la nulidad parcial de la sentencia y que, otro tribunal, lleve a cabo la discusión para determinar la pena única a imponer a Guantay.
Horacio Dias, ahirió al voto del juez Jantus, “…salvo en lo tocante a la relación concursal entre los delitos contra la propiedad y la seguridad, que en este caso, dadas las circunstancias de su realización, tengo para mí que el peligro contra la seguridad ha trascendido el concreto hecho contra la propiedad, tanto en circunstancias de tiempo como de espacio, lo que conduce a la solución del concurso real de hechos.”
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