Concepto penitenciario. Condición de reincidente. Inconstitucionalidad

La Defensora pública DANIELA ASINARI apeló la calificación de concepto efectuada por la Unidad Penitenciaria Nº 1 y postuló la declaración de inconstitucionalidad del art. 127 del Decreto reglamentario 4127/2016 (por el cual se agravaron en noviembre 2016 las condiciones para otorgar un calificación de conducta y concepto favorable -  reglamentación de la Ley provincial que adhirió a la Ley nacional de ejecución penal-) por afectar el principio de la ley penal más benigna (pues la reglamentación es integrativa de una ley más gravosa que pretende aplicarse retroactivamente), el principio de reinserción social y progresividad y principio de individualización del tratamiento penitenciario (el esfuerzo del interno por superarse y alcanzar la ejemplairdad no son consideradas para los reincidentes a quienes sólo por ello se les baja la calificación) y el principio non bis in ídem porque su condición de reincidente es varias veces valorada en su perjuicio y, finalmente, violación al principio de culpabilidad porque hay un retorno legal a un derecho penal de autor.

La Fiscalía concuerda en que el art. 127 no debería aplicarse a condenados por hechos anteriores a la entrada en vigencia del Decreto y no efectuar ninguna manifestación en relación al pedido de inconstitucionalidad.

La Jueza decidió hacer lugar a la apelación de la defensa contra la calificación de concepto de Rodríguez declaró la inconstitucionalidad en el caso concreto  del art. 127 segundo párrafo inciso 1 del Decreto 4127/16 y dispuso que se haga nuevamente la calificación de concepto.

Para así decidirlo sostuvo que "... recientemente se dictó el nuevo reglamento 4127/16... se introdujeron cambios significativos en lineamientos básicos de la política penitenciaria, los cuales han repercutido en forma sustancial en la ejecución de la pena de los internos..."; "Las calificaciones de conducta y concepto... repercuten en el reconocimiento de ciertos derechos penitenciarios y en el tránsito por las distintas etapas del régimen progresivo..."; "En el nuevo decreto reglamentario... en su artículo 127 dispone que la calificación de concepto estará basada en pautas objetivas de valoración y evaluación estará sujeta a... b) se restará un grado de concepto por cada una de las siguientes circunstancias: 1.- reincidencia;... 5.- encontrarse cumpliendo condena por los delitos previstos en los arts. 119 segundo y tercer párrafo, 120, 124 y 125 CP". "Para dar respuesta a la cuestión... es necesario precisar... principios sobre los cuales se asienta la ejecución de la pena... principio de legalidad ejecutiva, principio de resocialización, principio de judicialización de la ejecución penal y principio de inmediación de la ejecución penal".

Respecto al principio de legalidad sostuvo que "... la ley debe de antemano fijar las características cualitativas y la manera en que se va a ejecutar la pena, de tal manera que se señalan claramente las reglas de juego que van a regir la relación jurídica penitenciaria y a ella deben atenerse los operadores penitenciarios" y, también, "de manera tal que el interno tenga certeza sobre lo que está permitido y prohibido, única manera de otorgarle el estado de seguridad jurídica al condenado... toda persona tiene derecho a poder calcular cuál es la trascendencia jurídica que provocan sus actos, y a no temer ser alcanzado por los cambio que el legislador realice con posterioridad... sagrado principio "saber a qué atenerse"; y concluye que "una nueva ley que implica una restricción, modificación o eliminación de derechos que existían antes de la misma a favor de los internos, no podrá ser aplicada en forma irrestricta hacia toda la universalidad de los internos pues su aplicación implicaría una clara vulneración a la seguridad jurídica".

Del principio de resocialización sostuvo que la resocialización "es el fin perseguido por la ley en coincidencia con la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" mediante un tratamiento regido por la progresividad y la individualización del tratamiento, que "la legislación de fondo no realiza distingo alguno entre primario o reincidentes, sin embargo el reglamento cuestionado efectúa dicha discriminación al bajar un grado en el concepto por revestir la calidad de reincidente... provocado tal enunciación una proyección negativa sobre las distintas etapas de la ejecución de la pena cercenando los derechos de los internos que va mucho más allá de la limitación prevista por el legislador de fondo..."; luego sentencia que "Si partimos de la afirmación que el fin de la pena es la prevención especial... no puede reglamentariamente excluirse o afectarse derechos de determinadas personas por su calidad o por haber cometido determinados delitos graves pues no solamente afecta el principio de resocialización sino también el principio de igualdad". "En el caso analizado el interno había alcanzado el máximo de calificación pese a ser reincidente (en enero de 2016)... no existiendo informe negativo con posterioridad a la misma. Sin embargo a consecuencia de la entrada en vigencia de un nuevo reglamente se produce una nueva re-valoración de hechos pasados (reincidencia)... y bajo tales parámetros se le baja la calificación de concepto, dejando atrás la ejemplaridad alcanzada... Tal obrar por parte de la autoridad resulta ser contraria a la lógica y por ello arbitraria, resultado claramente contrarias al fin perseguido en el art. 1 de la Ley penitenciaria nacional..."

Por último se refirió al principio de judicialización de la pena y dijo que "... no corresponde aplicar una reciente ley (reglamento) de reciente vigencia a un hecho anterior que lesiona una norma favorable en su aspecto ejecutivo de la pena, puesto que a nadie se le ocurriría castigar una conducta que a la hora de cometerse no esté previamente tipificada, por lo tanto tampoco corresponde incluir nuevos y más gravosos elementos para la concesión de beneficios en régimen penitenciario, pues al momento de ser cometido y juzgado se encontraba vigente una ley penitenciaria más favorable, además de contraria los fines perseguidos por el legislador de fondo".

FINALMENTE, la Juez reflexionó: "... no puede dejar de admitir que frente a determinada situación de actualidad político jurídico suele caerse en la tentación d introducir o agravar a posteriori las previsiones d pena o los modos de ejecución... sin embargo ello resulta inadmisible pues el  mismo Estado, a través de sus organismos, es el que estaría conspirando contra la rehabilitación del interno, además de volver a utilizar criterios peligrosistas propios del derecho penal de autor creando una segregación cuyas consecuencias generalmente se traducen en una notable afectación en la duración d ella pena y por ello contrario al bloque constitucional y convencional".

Agregó que hubo una "... clara extralimitación de la facultad reglamentaria prevista en el art. 99 inciso 2 de la Constitución Nacional y 72 inciso 4 de la Constitución Provincial al haber ido el Poder Ejecutivo más allá de los límites trazados en la legislación de fondo y los principios que rigen en la materia penitenciaria quebrantando así garantías constitucionales..."