El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “V., C. G. s/robo en tentativa-inconstitucionalidad” (causa n° 1.699/2017) rta. 13/2/2017, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra la resolución del juez de la instancia de origen que rechazó su solicitud de que no se aplique el nuevo régimen de flagrancia (ley 27.272) al caso y, subsidiariamente, planteó la inconstitucionalidad de la ley para los procesos seguidos contra menores de edad, por su incompatibilidad con la ley 22.278 de menores. En el caso, el imputado de 16 años de edad, fue llevado ante el magistrado quien ordenó su traslado a un Instituto de Menores. El Fiscal General adhirió a los argumentos de la defensa. Los vocales, por mayoría, revocaron la decisión y dispusieron que la causa se sustancie de conformidad con las reglas del procedimiento común.
Mauro Divito (a cuyo voto adhirió Jorge Luis Rimondi) sostuvo que el nuevo régimen de flagrancia se aparta en forma significativa de la distribución de funciones entre el Ministerio Público Fiscal y los jueces, que caracteriza al procedimiento penal común, de carácter mixto. Que ello se evidencia, por ejemplo, en que se aplica solamente si la Fiscalía así lo decide, que las decisiones se adoptan en audiencias contradictorias, respetando la bilateralidad, y que el dictado de la prisión preventiva depende de la solicitud de alguna de las partes, todo lo cual evidencia un modelo eminentemente acusatorio donde el órgano jurisdiccional cumple el rol de “juez de garantías”. Aclara que en el caso sometido a estudio la cuestión vinculada con el trámite que corresponde imprimir al proceso no se encuentra precluida y además existe ausencia de contradictorio, pues tanto la defensa como el Fiscal General bregan para que no se sustancie bajo el nuevo régimen de flagrancia. Finalmente, vota por revocar la decisión apelada y que se sustancie el caso bajo el procedimiento común, declarando abstracto el planteo de inconstitucionalidad introducido subsidiariamente.
Mariano Scotto, en disidencia, consideró que debe descartarse la oposición al régimen de flagrancia formulada por las partes, pues no se efectuó una oposición concreta en los términos del artículo 353 quater, tercer párrafo, del CPPN, ya que las críticas se dirigieron a la generalidad de los casos en que pretenda ser aplicada a menores de edad. Agregó, que en sintonía con lo que expuso al decidir en el precedente (CCC, Sala de Feria A, causa 2435/2017, F. J. E., rta. 31/1/2017) no procede la pretendida declaración de inconstitucionalidad, reservada como última ratio para casos de suma gravedad institucional. Que la magistrada, al momento de ordenar la aplicación de la ley 27.272, dispuso la remisión del menor a un Instituto de Menores y ordenó la aplicación de lo normado en el artículo 2 de la ley 22.278 de menores, procedimiento que se adecuaba perfectamente a lo establecido en el artículo 10 de las Reglas de Beijing, invocadas por la defensa, por lo que no existía gravamen que justificara la sanción pretendida. Indicó que la ley 27.272 no derogó a la ley 22.278 de menores, la cual, como ley especial, debe primar llegado el caso en que se confronten sin posible solución alternativa, ya que, en caso contrario, solo se dejaría a los menores ante la posibilidad de ser juzgados por el procedimiento común, pues la legislación anterior para casos flagrantes ha quedado en la actualidad derogada. Concluye, en sintonía con lo sostenido por los precedentes (CCC, Sala 4, causa n° 72.867/2016, C. M. L., rta. 21/12/2016) y (CCC, Sala 7, causa n° 73.574/2016, A. L., rta. 15/12/2016) que la argumentación de la juez de grado, aunque escueta, resulta suficiente para fundar el rechazo decidido, máxime cuando se respetó el derecho de defensa.
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