El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “B., O. s./ abuso sexual”, (causa nº 9443/14, Reg. nº 79/16) rta. el 16/2/2016, por el cual los vocales Luis F. Niño, Eugenio Sarrabayrouse y Luis M. Garcia, hicieron lugar al recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, anularon la resolución recurrida y remitieron las actuaciones para que se sortee un nuevo tribunal el cual deberá realizar una nueva audiencia en la que la víctima sea oída, con representación legal suficiente.
Oportunamente un tribunal oral decidió suspender el proceso a prueba del imputado por el término de dos años, recurriendo la resolución el fiscal.
Luis Fernando Niño, a cuyo voto adhirió Eugenio Sarrabayrouse, indicó que correspondía hacer lugar al recurso y anular la resolución, toda vez que advertía que durante la audiencia prevista en el art. 293 del C.P.P.N. no se había escuchado a la víctima de los hechos, obligación legal que en el caso se veía reforzada debido a que se le imputaba a O. B. la hipotética comisión de un abuso sexual (art. 16 de la ley 26.485, art. 3, 5, 12.1 y 12.2 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 3 de la ley 26.061).
Por su parte, Luis García, señaló que durante la audiencia llevada a cabo con motivo de lo normado por el art. 293 del C.P.P.N., el fiscal, de conformidad con la doctrina emanada del fallo de la C.S.J.N. Góngora, sin perjuicio de que resaltó que no se había escuchado a la víctima, se opuso a la concesión del beneficio solicitado. Remitiéndose a los argumentos que expusiera en ocasión de desempeñarse como juez subrogante ante la Cámara Federal de Casación Penal, enla Sala II, causa n° 9516, “R., L. A.”, rta. 16/10/2008, Reg. n° 13.323 y a lo señalado en su voto emitido en la causa nº 27370/13, “B. D., J.”, rta. 22/04/2015, Reg. n° 30/2015, concluyó que el consentimiento al que se refiere el art. 76 bis CP es un presupuesto procesal de la suspensión y que en defecto de ese consentimiento la suspensión no puede ser concedida. Que en el caso el tribunal concedió la suspensión, cuando la fiscalía expresamente se había negado, sin ofrecer alguna interpretación conciliable con el art. 76 bis, cuarto párrafo del C.P. que pone al consentimiento como condición de la suspensión, por lo que a su juicio, ello basta para revocar la decisión. Asimismo, resaltó y detalló dos aspectos de la decisión recurrida que a su criterio demuestran que hubo una grave arbitrariedad en el pronunciamiento del tribunal y que, en otras condiciones, lo llevarían a adherirse a la sanción de nulidad propuesta en el primer voto, pero en virtud de su postura sobre alcance de la falta de consentimiento de la fiscalía, vota por revocar la suspensión para que se continúe el proceso.
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