El fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “Zambrano Joriati, Mariano José s. robo y lesiones leves” (causa nº 25.074/09, Reg. 461/15) rta.: 2/09/2015, por el cual los vocales Carlos Mahiques, Horacio L. Dias y Pablo Jantus, hacen lugar parcialmente al recurso de casación, casan parcialmente el punto dispositivo I, confirman la condena de Zambrano Joriati, calificando los hechos como robo agravado por haberse cometido con un arma cuya aptitud para el disparo no se tuvo por acreditada debiendo responder como coautor e imponiéndole la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas y confirman el punto que lo declara reincidente.
En el caso, un tribunal oral, condenó a Zambrano Joriati a la pena de ocho años de prisión, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de robo agravado por su comisión con arma, y lo declaró reincidente.
Carlos Mahiques rechazó el planteo de nulidad de la defensa en relación a que se omitió dejar registro audiovisual o documental del debate, indicando que el tribunal cumplió con lo normado por el art. 394 del Código Procesal Penal de la Nación que enumera, bajo pena de nulidad, los requisitos que debe contener el acta de debate. Por otro lado, descalificó el agravio relacionado con la forma arbitraria en que se habría valorado la prueba. A su vez, entendió que la actuación de Zambrano en el hecho fue la propia de un coautor y que la razón de la agravante impuesta no es la intimidación que sufre la víctima sino el mayor poder vulnerante que con el uso del arma (propia o impropia) tiene el agente para lograr el desapoderamiento. Por último, respecto de la crítica relativa a la individualización de la pena, señaló que la defensa no pudo demostrar vicio o defecto alguno en la sanción fijada.
Pablo Jantus coincidió con el voto emitido por Mahiques en cuanto al rechazo de la nulidad y en que fue correcta la valoración de los elementos de convicción y que ello permitió reconstruir el suceso, pero formuló su disidencia en orden a la calificación jurídica que se asignaron a los hechos. Así, luego analizar las reformas legislativas y las posturas doctrinarias y jurisprudenciales que se fueron dando, concluyó que, desde su punto de vista, el imputado debe ser considerado coautor del delito de robo con armas cuya aptitud para el disparo no puede ser acreditada de ningún modo, previsto en el tercer párrafo del art. 166, inciso 2° del CP. Agregó que el golpe aplicado al damnificado, “…no permite desplazar la acción al tipo penal previsto en el art. 166, inc. 2, párr.1, del CP, en la medida en que esa conducta queda comprendida en el uso de esa arma prohibida por la norma y siempre que no se produzcan lesiones de carácter grave.”. Por otro lado, estuvo de acuerdo en que el imputado debía responder como coautor ya que, por la planificación que tuvo el suceso y la división de funciones, el uso del arma fue un aspecto consentido. Por último, en cuanto a la pena a aplicar, entendió que correspondía disminuir la sanción penal, no en forma significativa, y consideró adecuada la imposición de una pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas.
Horacio Dias concurrió al voto de Mahiques pero, desde el plano valorativo, entendió que no correspondía comunicar al imputado, las acciones delictivas desplegadas autónomamente por su consorte de causa prófugo. Precisó que lo ocurrido en la planta alta del lugar, llevado a cabo por el otro interviniente, fue ejecutado en otro ambiente y fuera de la vista de Zambrano Joriati, ya que permaneció en la planta baja. Resaltó que “todo aquel que acuerda delinquir con un consorte que lleva un arma de fuego al lugar el hecho, debe contar con, y por tanto asume, la posibilidad que dadas las eventualidades y contingencias propias del devenir de los hechos, tales armas puedan ser efectivamente empleadas, incluso de un modo impropio, a fin de superar cualquier obstáculo que pudiesen frustrar la consumación del hecho, cuyo logro es el objetivo común que ambos persiguen”, pero que en el caso que les tocaba resolver, debido a la forma en que sucedieron los hechos, no correspondía trasladar el dolo del cómplice. Agregó que por no haberse secuestrado el arma, el encuadre jurídico correcto era el señalado por su colega Jantus y, debido a la modificación de la calificación, proponía el reenvío de las actuaciones a otro tribunal, a fin de fijar la pena aplicable, conforme las agravantes y atenuantes establecidas.
Finalmente, conforme se desprende del punto VII del voto de Mahiques, siendo que durante la deliberación resultó vencido respecto de la calificación jurídica, se pronunció a favor de lo indicado por Jantus, en cuanto a que se encuentran facultados para fijar la pena (conforme lineamientos del precedente “Duarte, Felicia s/ recurso de casación” (D. 249, L° XLVIII, rto.: 5/8/14 de la C.S.J.N.) y votó por imponer al imputado la pena de seis años de prisión.
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