El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “F. A., B. D. y otro s/procesamiento” (causa n° 58.052/2015) rta. 3/11/2015, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa de dos imputados contra el auto del juez de la instancia de origen que los procesó por homicidio en ocasión de robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada (art.165 y 166, inciso 2, último párrafo, del C. Penal). En el caso ambos imputados, junto con otras dos personas, exhibiendo armas de fuego, exigieron al damnificado la entrega de las llaves de su camioneta y, luego de obtenerlas, uno de los atacantes intentó desapoderarlo de sus bienes personales, extrayendo el damnificado un arma de fuego que llevaba en la cintura y efectuando dos disparos uno de los cuales provocó el fallecimiento de uno de los atacantes. Al momento de analizar la resolución cuestionada, los vocales precisaron que sólo se contaba con la versión brindada por el damnificado al personal policial respecto del presunto uso de armas de fuego por parte de los coimputados. La defensa cuestionó la calificación legal por entender que no resultarían de aplicación al caso las agravantes del artículo 166, inciso 2, último párrafo y artículo 165 del C. Penal y los vocales confirmaron el procesamiento modificando la calificación legal por la de robo en poblado y en banda (art. 167, inciso 2, del C. Penal).
Mario Filozof, a cuya solución adhirió el Dr. Bunge Campos, señaló que de momento, los elementos de prueba reunidos no permitían acreditar el empleo de armas de fuego por parte de los imputados, lo que impediría agravar el robo en los términos del artículo 166, inciso 2, último párrafo, del C. Penal. Agregó, con respecto a la figura de homicidio en ocasión de robo (art. 165 CP), que no hay una autoría directa por parte de los coimputados pues no fueron ellos quienes dispararon el arma que provocó el fallecimiento y que, la dogmática y estructura del tipo penal en cuestión (art. 165 CP), está enderezada a castigar a los atacantes que durante el atraco producen la muerte del damnificado, de algún policía interviniente o de un tercero ajeno al hecho, pero no incluye la muerte de alguno de los coautores durante el robo, razón por la cual votó confirmar el procesamiento pero modificando su calificación legal por la de robo en poblado y en banda (art. 167, inc. 2, CP)
Bunge Campos adhirió al voto de Filozof y resaltó que la aplicación del artículo 165 del C. Penal al caso traído a juzgamiento, implicaría la asignación de responsabilidad penal por un hecho ajeno, circunstancia que repugna al Principio de Culpabilidad (art. 18 CN). Que el homicidio que contempla la figura en análisis debe ser doloso, pues de otro modo y de acuerdo a las reglas del concurso de delitos, se estaría atentando contra la razonabilidad y proporcionalidad de las penas, pues el concurso real entre homicidio simple y robo tiene una pena mínima de 8 años, sensiblemente inferior a la pena mínima de 10 años contemplada en el artículo 165 CP..-
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