Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Arresto de fin de semana

Cipolletti, 28 de Agosto de 2018.-

AUTOS Y VISTOS: Para dictar sentencia en esta causa caratulada: "CHAVEZ BETIANA ELIZABETH C/PRADENA GUSTAVO EDUARDO S/INCIDENTE AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA" (Expte. Nº 6696); de los que,

RESULTA:

I.- Que a fs. 200 comparece la Sra. Betiana E. Chávez, con patrocinio letrado, solicitando la aprobación de las planillas de liquidación de alimentos adeudados practicadas en autos, peticionando la inhibición general del alimentante atento el desconocimiento de bienes registrables y solicitando el dictado de medidas pertinentes atento los reiterados incumplimientos del demandado.

Informa en dicho acto que el alimentante no se encuentra registrado como trabajador dependiente, realizando tareas de traslado de personas o cosas utilizando a dicho fin un automotor de propiedad de su nueva esposa.

II.- A fs. 201 se dió intervención a la Sra. Defensora de Menores, quien dictaminó a fs. 203.

III.- Surge de las actuaciones que en fecha 24 de octubre de 2017 se aprobaron sendas planillas de liquidación por las sumas de $ 26.615,55 y 5.416,20.

A fs. 183/184 se practica nueva planilla de liquidación, la que arroja como resultado la suma de $ 9.593,38 correspondiente a alimentos adeudados de los meses de septiembre a diciembre del año 2017 y a fs. 193/194 se adiciona nueva planilla de alimentos adeudados por los meses de enero a abril del año 2018, la que arroja como resultado la suma de $ 9.869,25.-

Sustanciado que fuera el traslado respectivo con el alimentante, a fs. 196 se apersonó con patrocinio letrado a manifestar que no ha logrado conseguir trabajo, dependiendo de la realización de changas que le imposibilitan abonar el monto adeudado.

Y CONSIDERANDO:

III.-En primer lugar, y atento no haber merecido objeciones por parte del alimentante, corresponde que sean aprobadas las planillas de liquidación practicadas a fs. 183 y 193 por las sumas de $ 9.593,38 y $ 9.869,25 respectivamente.

IV.- En cuanto al pedido de adopción de las medidas pertinentes para asegurar el cumplimiento de la cuota alimentaria, afirma la actora desconocer la existencia de bienes registrables inscriptos a nombre del alimentante, arrimando al proceso una tarjeta de presentación de la cual surge que el alimentante realiza tareas de albañilería y transporte de personas y cosas, utilizando a tal fin un automotor que no resulta de su propiedad. Resulta sabido que ante los reiterados incumplimientos por parte del alimentante, conforme lo dispone el art. 553 del Código Civil y Comercial, se admite la adopción de medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia; y entre ellas, conforme lo admite la doctrina encontramos la imposición de sanciones conminatorias (art. 804 del CC y C), sin embargo en el caso de autos, ello no hará más que aumentar la deuda ya acumulada, desde que el alimentante no trabaja en relación de dependencia y se desconoce la existencia de bienes sobre los cuales hacer efectivo el pago de dicha conminación económica, por lo que asumo que ningún resultado arrojará en el caso la adopción de dicha medida. También cabría adoptar otro tipo de medidas, como la suspensión del registro para conducir automotores, sin embargo se denuncia que el alimentante desarrolla tareas de transporte de personas y/o cosas, con lo cual su adopción podría atentar contra la única actividad productiva de ingresos económicos desarrollada, frustrando de tal modo el pago de la cuota alimentaria.

Tal situación me convence de la necesidad de adoptar otra medida para compeler al progenitor remiso al pago de la cuota alimentaria debida a sus hijos, enmarcando y analizando la conducta omisiva del alimentante desde la Convención de los Derechos del Niño y desde la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (Belén do Pará) y la Ley 26485 de violencia de género.

Para así decidir principio señalando que la Convención de los Derechos del Niño, en sus arts. 4, 12 y 27 -entre otros-, establece las siguientes reglas específicas que deben aplicarse a los casos particulares: a) el Interés Superior del Niño tendrá consideración primordial en todas las decisiones concernientes a los niños; b) todo niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; c) los padres u otras personas encargadas del niño tienen la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condicioens de vida necesarias para el desarrollo del niño; d) Los Estados partes deben tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo la celebración de acuerdos internacionales, para asegurar el pago de los alimentos por parte de los padres u otras personas responsables; y e) se garantiza al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten.

En cuanto al principio del Interés Superior del Niño, el mismo ha sido definido como "la plena satisfacción de sus derechos" (Cillero Bruñol, Miguel. "El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del NIño", Emilio Méndez y Mary Beloff (comps.), en "Infancia, Ley y Democracia en América Latina, Bogotá, Edit. Temis Depalma. págs. 70/71).

La Ley 26061 cuando refiere al Interés Superior del Niño señala que el mismo debe entenderse como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley -art. 3-.

Como se ve, el Interés Superior del Niño resulta ser una norma obligatoria para todos y alude a la totalidad de los derechos del niño. "Superior" hace referencia a una prioridad, supremacía, prevalencia, preeminencia, privilegio que no puede soslayarse. Al respecto Galiano Maritán explica que el art. 4to. de la Convención de los Derechos del Niño establece el principio de "prioridad absoluta", que implica que el Estado, la familia y la sociedad deben asegurar con prioridad absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, siendo esa prioridad absoluta imperativa para todos ("La convención de los derechos del Niño como tratado de derechos específicos de la niñez y la adolescencia", en "Contribuciones a las Ciencias Sociales", marzo del 2012).

Sin embargo, a pesar del valor de dicha normativa supranacional y nacional, en muchos casos se observa una "crisis de aplicación" del Principio del Interés Superior, y nadie desconoce que dicha crisis de aplicación se verifica mayormente en los juicios de alimentos (Schneider, Maria V., "El Tiempo como factor de respeto al Interés Superior del Niño", en Revista de Derecho de Familia, Tomo 2011-V, Abeledo Perrot, pág. 101 y sgts.).

Ya no se discute que el derecho alimentario se encuentra directamente vinculado a los derechos humanos, y resulta derivación del derecho a la vida (CIDH, "Caso de los Niños de la calle" (Villagrán Morales y otros c/Guatemala" - 1999) entendiéndoselo así como un derecho humano en sí mismo. Al respecto afirma Jorgelina Fernández Leyton: "El Derecho contemporáneo reconoce que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que no pueden serle arrebatados ni por el Estado ni por los otros individuos. Estos derechos se traducen en atributos inherentes a la persona humana, que le permiten vivir con dignidad, libertad e igualdad" (Conf. Nikken Pedro, "Sobre el concepto de derechos humanos", en Revista Estudios Básicos de Derechos Humanos", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1994); y continúa afirmando que "El derecho a la alimentación es un derecho humano de vital importancia a los fines de garantizar a los seres humanos un nivel de vida adecuado" (ONU, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 11: "Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia"), en "Derecho a la alimentación y Derechos Humanos" (Alimentos, Dir.: Aida Kemelmajer de Carlucci y Mariel F. Molina de Juan, Tomo I, pág. 59 y sgts.). Adhieren a dicha opinión, entre muchos otros, Grosman Cecilia en "Alimentos a los hijos y derechos humanos", 1ra. Ed. CABA, Edit. Universidad, 2004; Herrera, Marisa, "Manual de Derecho de las Familias", etc.-

Dicho derecho se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN), tales como el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombres, y en lo que a los niños se refiere en forma específica, los arts. 6 y 27 de la Convención de los Derechos del Niño.

Este último precepto se refiere al derecho a un nivel de vida adecuado para el desarrollo personal integral, reconociendo la responsabilidad primordial y primaria de los progenitores en su satisfacción. Es que en relación a los niños dicho derecho tiene una importancia sustancial, por la particular situación de vulnerabilidad en la que éstos se encuentran, dada su condición de personas en pleno desarrollo madurativo. "Los niños, niñas y adolescentes forman parte de un grupo que se encuentra en una situación particular de vulnerabilidad, en tanto dependen necesariamente de los adultos para su desarrollo. Esta etapa de la vida de los seres humanos se caracteriza por ser el tiempo de crecimiento integral y desarrollo de las potencialidades y los cuidados de los padres o adultos referentes en su entorno familiar, que aseguren un saludable y completo desenvolvimiento físico, psíquico y mental son necesarios para alcanzar una vida adulta plena" (Gonzalez Moreno, Eliana M., "Una mirada sobre la obligación alimentaria desde la perspectiva de los derechos del niño", E.D. 2009, Nro. 2033-955, págs. 956 y sgts).

Con la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación se han plasmado en diversos artículos la preocupación de todo el sistema jurídico en cuanto a asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria y de la sentencia que lo ordena, teniendo en cuenta la importancia que reviste la satisfacción de ese derecho para el desarrollo de los niños. Así podemos ver que se otorga a los jueces la facultad de hacer cumplir la sentencia judicial que manda abonar alimentos de variadas formas (art. 550), imposición de responsabilidad solidaria ante el incumplimiento de retención y depósito de fondos correspondientes a la cuota alimentaria (art. 551), aplicación de intereses a las sumas no satisfechas aplicando la tasa de interés más alta (art. 552), adopción de otras medidas para asegurar el cumplimiento (art. 553). Ahora bien, a pesar de dicho avance legislativo, encontramos situaciones en las que el cumplimiento de dicho derecho humano no se puede asegurar, y el presente caso es uno de ellos.

Se advierte que ante cada intimación cursada al progenitor alimentante para que deposite la cuota alimentaria, y ante cada liquidación de alimentos adeudados -sumas que incluyen gastos por tratamientos odontológicos y adquisición de lentes para los niños-, el mismo se presenta en las actuaciones manifestando que no ha logrado conseguir trabajo y que no consigue reunir dinero para abonar la deuda generada.

Incluso se lo ha denunciado penalmente por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, arrojando dicha denuncia resultado infructuoso, a pesar de los acuerdos de pago arribados en dicha instancia.

Entonces me pregunto de qué prioridad absoluta hablamos cuando el principal responsable niega a sus hijos la satisfacción de un derecho básico como el alimentario, y la jurisdicción se encuentra imposibilitada -como en el presente caso- de efectivizar la tutela judicial de la que tanto escuchamos hablar, frente a causas como la presente, cuya sentencia se ha dicho "es el paradigma de la ineficacia". Es que según un estudio realizado por organismos técnicos, en la Argentina existe un alto porcentaje de morosidad: 70 % de los hombres separados no cumplen la prestación alimentaria o lo hacen tardíamente; del total de expedientes consultados, el 62 % de las ejecuciones obedecen a incumplimiento de acuerdos pactados en sede judicial (Grosman/Herrera, "Familia moroparental", Bs. As., Universidad, 2008, pág. 576).

Debe quedar claro que la prestación alimentaria no es una simple obligación dineraria, no es un impuesto ni un tributo cuyo pago debe satisfacerse a disgusto, sino el cumplimiento de uno de los principios básicos del derecho de familia, el principio de solidaridad.

Y en relación a ello, existe un derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a una sentencia que se cumpla. Dice Aida Kemelmajer de Carlucci, en su artículo "Derecho Procesal de Familia. Principios Procesales": "El art. 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, incorporada a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) dispone que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter"....Está claro pues que, para los intérpretes supremos de los documentos básicos en materia de derechos humanos, el derecho a la tutela efectiva comprende no solo el derecho a ser oído, a rendir prueba, a que se dicte una sentencia dentro de un plazo razonable por parte de un juez independiente, sino a que esa sentencia se cumpla, pues de otro modo, esa tutela no es efectiva. Hay pues un derecho fundamental a la eficacia de la sentencia. Y recuerda dicha autora, a otro maestro del derecho, Couture, cuando dice: "El destino de la cosa juzgada es el de que se cumpla, que la Justicia no dé consejos, sino que sancione normas coactivas. Que la promesa hecha en la Constitución garantizando justicia a todos los que quieran habitar este suelo no sea un apotegma que nos enorgullezca cuando lo leamos en las páginas del preámbulo, sino que nos avergüence cuando contemplemos su burla con nuestros propios ojos".

Dicho imperativo, recuerda Kemelmajer de Carlucci, se acentúa cuando están comprometidos los derechos de los niños, en tanto el art. 4 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dispone: "Los Estados partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención"

V.- Tengo para mí que el incumplimiento de la cuota alimentaria configura también, a más de la violación de un derecho elemental básico de los niños, un claro caso de violencia de género. Doy razones.

Dispone el art. 4 de la Ley 28495: "Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público, como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecta su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal..."

Afirma Graciela Medina -en relación a la definición de violencia contenida en la Ley 26485- que "...parte de la doctrina ha dicho que "...se optó por una comprensión amplia, que coloca el eje en la víctima de la violencia más que en el autor o responsable: para la ley, la violencia se configura en función de la afectación de ciertos derechos de las víctimas. La definición, entonces, comprende la violencia: a) directa o indirecta; b) que ocurra en el ámbito público o privado; c) perpetrada por particulares, o por el Estado o sus agentes....El reconocimiento de la violencia de género supone la relación desigual de poder entre varones y mujeres, resultado de una construcción sociocultural..." (citando a Asensio, "Breves comentarios sobre la Ley 26485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres", obra cit., pág. 96).

La ley 26485 tipifica varios tipos de violencia, interesando para lo que al caso atañe, la definición contenida en el art. 5 inc. 4) de dicho plexo legal en tanto dispone que uno de los tipos de violencia contra las mujeres es la económica y patrimonial, que se configura cuando se produce el menoscabo de sus recursos económicos o patrimoniales mediante la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o la privación de los medios indispensables para vivir una vida digna.

Es que si la violencia económica debe ser entendida como aquella serie de mecanismos de control y vigilancia sobre el comportamiento de las mujeres en su relación con el uso y la distribución del dinero, junto con la amenaza constante de no proveer recursos económicos, la no satisfacción del pago de la cuota alimentaria debida a los niños cuyo cuidado se encuentra a cargo de la progenitora supone la muestra más patente del poder que se establece entre las mujeres y los hombres porque "queda en manos de estos últimos un poder acompañado de la sumisión o subordinación de las mujeres" (Medina, Graciela. "Violencia de género y violencia doméstica. Responsabilidad por daños". Edit. Rubinzal-Culzoni, 2013, pág. 107).

Comparto lo dicho por el Sr. Juez a cargo del Juzgado de Familia de Villa Constitución (Santa Fé) en el marco de la causa caratulada "J. s/Aumento cuota alimentaria", en sentencia del 04/12/2017, en el sentido que " ...el incumplimiento alimentario en sus distintas variables (total, parcial, tardío, etc) constituye un modo particularmente insidioso de violencia de género en la familia, pues ocasiona un deterioro de la situación socio económica de la mujer que repercute negativamente al limitar los recursos destinados a satisfacer las necesidades que deben cubrirse y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad".

Es que ante la ausencia de aporte alimentario por parte del progenitor, las necesidades básicas que requieren sus hijos son solventadas por la madre, la que a su vez debe procurarse lo necesario para su propio cuidado, de modo tal que el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria afecta en forma directa la economía, subsistencia y derechos de la mujer. Es que a más de satisfacer las necesidades de sus hijos, está encargada del cuidado diario de los mismos, con todas las tareas y atención que ello implica.

Me pregunto cuál es la razón de este proceder de muchos progenitores, cuyos incumplimientos generan los innumerables expedientes radicados en los Juzgados de Familia a partir de la ruptura de la pareja y los ingentes esfuerzos por hacer efectiva la satisfacción del derecho alimentario de tantos niños, que debiera satisfacerse de modo voluntario, y considero que la misma estriba en el hecho de que en nuestra sociedad las tareas de cuidado que realizan las mujeres son invisibilizadas, naturalizándose la visión de la mujer como proveedora de cuidado, como si fuera ésta una asignación de tipo biológica. Pareciera que si ella es la que gesta en su vientre y la que amamanta, ella es la que debe cuidar de sus hijos y satisfacer sus necesidades una vez que éstos quedan a su cuidado. Corresponde por ende adoptar medidas para remover dicha relación de poder en la cual se asienta la cuestión de fondo aquí planteada, y que se exterioriza a través del incumplimiento alimentario.

XXX.- LAS MEDIDAS A ADOPTAR: Habiendo analizado la situación del alimentante, quien ha conformado un nuevo grupo familiar, con una nueva hija, respecto de la cual presumo satisface sí sus necesidades como las suyas propias, no laborando en relación de dependencia ni resultando propietario de bienes que pudieran ser objeto de ejecución forzada, considero que el arresto resulta ser una medida proporcionada a la situación de estos autos, por cuanto no se advierte la posibilidad de disponer de otro tipo de medidas coercitivas que resulten idóneas para compelerlo al pago.

Respecto de dicha medida, la Convención Americana de Derechos Humanos establece que los incumplimientos derivados de obligaciones alimentarias constituyen una excepción a la prohibición general de detención por deudas (art. 7, inc. 7), y por supuesto corresponde tener en cuenta que si bien dicha medida es impuesta como sanción ante la violencia ejercida, debe compatibilizarse con la necesidad de que el alimentante cuente con tiempo para realizar tareas que le provean de medios para satisfacer la cuota alimentaria y también que, en caso de cancelar la deuda generada dicha medida sea dejada sin efecto, por desaparecer el presupuesto de hecho que la motiva.

Por ello, estableceré un plazo dentro del cual el demandado deberá cancelar la deuda alimentaria generada bajo apercibimiento de ordenar su arresto, el que se efectivizará en la Comisaría de su localidad desde las 13,00 horas de los días sábados hasta las 06,00 horas del día lunes posterior.

Igual apercibimiento habrá de efectivizarse de comprobarse que el alimentante persiste en el incumplimiento de las cuotas alimentarias que se generen a futuro, en tanto resulta sabido que la prestación alimentaria resulta ser una obligación de tracto sucesivo o ejecución continuada, de modo tal que cada cuota es una deuda distinta, por lo que resulta posible imponer nuevos arrestos ante la falta de pago de las prestaciones futuras. Por ello, ante el incumplimiento de cada cuota alimentaria mensual se ordenará el arresto en las condiciones dispuestas supra (desde las 13,00 horas del día sábado hasta las 06,00 horas del día lunes posterior).

Por todo lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada:

RESUELVO:

I.- Otorgar al Sr. Gustavo Eduardo Pradena el plazo de diez (10 ) días para que abone el monto de las cuotas alimentarias adeudadas, bajo apercibimiento de disponer su arresto desde las 13,00 horas del día sábado posterior al vencimiento del plazo otorgado y hasta las 06,00 horas del día lunes. Dicha medida se renovará todos los fines de semana, hasta tanto se cancele la deuda generada.

II.- Intimar al Sr. Gustavo Eduardo Pradena para que mensualmente abone en tiempo y forma la cuota alimentaria establecida en autos, bajo apercibimiento de ordenar su arresto los dias sábados desde las 13,00 horas hasta las 06,00 horas del día lunes posterior, renovándose el arresto todos los fines de semana hasta tanto se cancele cada cuota alimentaria.

III.- La presente se resuelve sin imposición de costas (art. 68 CPCC), y no se regula honorarios a la letrada interviniente atento no haber existido al respecto actividad profesional útil (art. 20 Ley 869).

IV.- REGISTRESE y NOTIFIQUESE a las partes, a cuyo fin líbrese cédula. A la Sra. Defensora de Menores e Incapaces en su público despacho.

 

Dr. Jorge A. Benatti

Juez de Familia