Llegadas las actuaciones a juicio, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 5, por mayoría, resolvió sobreseer por atipicidad (art. 336 inc. 3° del CPPN) en relación con los hechos por los que fueran imputados en los requerimientos de elevación a juicio formulados por las partes acusadoras a, Cristina Elisabet Fernández (lavado de activos en concurso ideal con admisión de dádivas, en calidad de coautora); Osvaldo José Sanfelice y Alberto Oscar Leiva (lavado de activos en concurso ideal con admisión de dádivas, en calidad de partícipes necesarios); Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián De Sousa (lavado de activos en concurso ideal con ofrecimiento y presentación de dádivas, como coautores); Máximo Carlos Kirchner, Florencia Kirchner, Lázaro Antonio Báez, Martín Antonio Báez, Adrián Esteban Berni, Víctor Alejandro Manzanares, César Gerardo Andrés, Ricardo Leandro Albornoz, Edith Magdalena Gelves, Romina de los Ángeles Mercado, Patricio Pereyra Arandia, Emilio Carlos Martín, Jorge Ernesto Bringas, Julio Enrique Mendoza, Martín Samuel Jacobs, Alejandro Fermín Ruiz, Carlos Alberto Sancho, Norma Beatriz Abuin, Leandro Antonio Báez, Luciana Sabrina Báez y Claudio Fernando Bustos (lavado de activos).
También sobreseyó por atipicidad a Máximo Carlos Kirchner, Florencia Kirchner, Martín Antonio Báez, Emilio Carlos Martín, Romina de los Ángeles Mercado, Carlos Alberto Sancho, Cristóbal Manuel López, Carlos Fabián De Sousa, Jorge Marcelo Ludueña, Ricardo Leandro Albornoz, Víctor Alejandro Manzanares y Osvaldo José Sanfelice, en orden al hecho que fuera calificado como delito de asociación ilícita por el que fueran imputados en los requerimientos de elevación a juicio (cfr. artículo 336, inciso 3º, del Código Procesal Penal de la Nación).
A su vez, declaró la imposibilidad de proseguir el trámite de las actuaciones respecto de Lázaro Antonio Báez y Cristina Fernández de Kirchner en orden al delito de asociación ilícita, por haberse conculcado la garantía de “ne bis in ídem” (cfr. art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación, y artículos 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Finalmente declinó la competencia de esa judicatura en razón del territorio, en favor del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Cruz, a fin de que sea dicha judicatura la que continúe tramitando las actuaciones en lo que respecta a los imputados Rolando Aníbal D’avena, Marcelo Gustavo Mazú, Mónica Liliana Romero, Raúl Oscar Avarese y Lisandro Manuel Gauna, en orden al delito previsto por el art. 311 del Código Penal (art. 37 del Código Procesal Penal de la Nación).
Para decidir de ese modo, los votos de los Jueces que conforman la mayoría se fundan por un lado en la ley aplicable a los hechos ilícitos que se les imputan a los sindicados, sosteniendo que el artículo 278 del Código Penal, en su redacción estipulada por la ley 25.246, y no el 303 CP, como postula el Ministerio Público, debe considerarse como la ley penal más benigna y aplicarse de pleno derecho a estos autos (artículos 18 de la Constitución Nacional; XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 del Código Penal).
A continuación, realizan un relevamiento normativo, jurisprudencial y doctrinario, llegando a la conclusión que durante la vigencia del artículo 278 del Cód. Penal, el lavado de activos sólo podía tener lugar mediante la aplicación de bienes provenientes de un delito “en el que el autor no hubiere participado” y que fue recién con la introducción del artículo 303 CP, a partir del año 2011, en que el llamado “autolavado” fue contemplado entre las figuras penales del lavado de activos.
Y a renglón seguido analizan la conducta que se les atribuyó a cada uno de los acusados y explican que habiéndose determinado el artículo 278 CP, como la ley penal aplicable para el caso de autos según el cual sólo puede ser sujeto activo del delito de lavado aquel que “convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare” dinero o bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado”, se advierte sin hesitación que la imputación contra Fernández de Kirchner, Báez, López y de Sousa no es otra que dar apariencia lícita a dinero obtenido por un delito en el que ellos mismos, según la hipótesis acusatoria, habrían cometido.
Concluyen los Jueces que, en las condiciones descriptas, las conductas enrostradas a Cristina Fernández de Kirchner, Lázaro Antonio Báez, Cristóbal López y Carlos Fabián de Sousa –de haber sucedido con el alcance atribuido por la acusación, cuestión sobre la que no abrimos juicio– no eran punibles cuando comenzaron a ejecutarse. Por ello, en aplicación del principio rector establecido en el artículo 2° del Código Penal, corresponde dictar el SOBRESEIMIENTO de los nombrados.
Sin perjuicio de ello, señalan que llegan a la misma solución de sobreseimiento al analizar otro aspecto de la figura de lavado de activos, indicando que, aun dejando a un lado la discusión –ya saldada- sobre la ley aplicable, el actual artículo 303 inciso 1) -según la reforma de la Ley 26.683- del mismo código, establece que las acciones típicas son las de convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo poner en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal; manteniendo que, con dicho accionar, se verifique “la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito…”.
Agregan, en efecto, surge de la mera lectura de la figura en trato, ya sea la del art. 278. 1) a) como la del art. 303.1) del Código Penal, que un elemento del tipo es el objeto del delito; o sea, cualquier bien proveniente de un delito –o ahora ilícito penal- y otro elemento, muy distinto, es el resultado que el tipo requiere (en este delito, uno de peligro concreto). Entendiendo que en el caso concreto, el dinero que el Estado ha destinado a la obra pública, ya de por sí, se encontraba plenamente legitimado desde el mismo comienzo de su transferencia –bancarizada- a los beneficiarios de aquellos contratos.
Concluyendo que, en definitiva, las transferencias de fondos -o beneficios otorgados- inexorablemente revistieron un origen lícito, no sólo porque debieron ingresar (o ser aplicados) a través de medios bancarios o financieros al sistema económico, sino porque, como se dijo, dichos movimientos –o beneficios, en su caso- estuvieron respaldados por normas y decisiones emanadas de organismos oficiales y/o autoridades públicas. Por lo tanto, efectivamente, ese dinero ya ab initio estaba “limpio” en su apariencia, estaba “blanqueado” y no podía, ni requería, ser “lavado” para continuar su camino en el circuito financiero y/o comercial/contractual.
Agregan que, en los casos bajo tratamiento, en rigor de verdad, esa posibilidad de ya “no generar sospechas” sobre la procedencia del presunto dinero “manchado” estaba ya lograda, en todo caso, con la propia consumación del hipotético delito precedente, tal como se explicó más arriba. Y es por eso que pudo disponerse de los fondos dentro del marco económico legítimo –como dice D´Albora- porque, en lo inmediato, ya existía una transferencia del dinero con apariencia lícita. Como consecuencia de ello, resulta claro que no se verifica el elemento típico requerido por la norma; o sea, esa consecuencia posible de que los bienes adquieran la apariencia de un origen lícito. Ello sencillamente porque ninguna de las operaciones comerciales o financieras realizadas, tenían potestad para cambiar la realidad de los acontecimientos: los fondos ya se encontraban legitimados, hayan sido ilícitos, o no, los hechos precedentes.
Finalmente, en base a lo expuesto sostienen que, más allá de si existió, o no, la comisión de delitos precedentes –cuestiones que están siendo juzgadas en otras sedes-, las presuntas maniobras imputadas en las causas nº 3732/16 –“LOS SAUCES”- y nº 11.352/14 –“HOTESUR”- resultan atípicas del delito de lavado de activos, correspondiendo, por lo tanto, los sobreseimientos respectivos.
En relación al delito de asociación ilícita, luego de analizar la figura delictiva y las acusaciones, sostuvieron que, más allá de lo opinable que pudiera resultar coincidir en el contexto bosquejado con el concepto de “una mejor y más pronta administración de justicia”, lo cierto es que se constata, respecto de Cristina Fernández de Kirchner y de Lázaro Báez, una múltiple persecución penal referida a un mismo hecho concreto; esto es, la presunta asociación ilícita de la que ambos habrían formado parte, la primera como “jefa” y el segundo como “organizador”.
Hicieron referencia a los requisitos para que opere la garantía que repele la doble persecución penal, luego ubicaron las identidades requeridas en el caso bajo estudio, indicando que, en el presente caso, los fiscales requirentes han pretendido llevar a juicio a la encartada y al encartado en cuestión respecto de un supuesto acontecimiento histórico que ya está siendo juzgado en otro tribunal, en la denominada causa de la “OBRA PÚBLICA”. Y si el atribuido accionar de la asociación ilícita hubiera perdurado hasta el año 2015 o hasta el año 2016, ello no modifica la evidente coincidencia del sustrato fáctico materia de juzgamiento; vale decir, si los nombrados fueron parte, o no, de una asociación ilícita.
En definitiva, dicen que, resultando evidente que también se constatan las identidades de persona imputada y de motivo de persecución, es insoslayable concluir y DECLARAR que con la imputación dirigida en la causa nº 3732/16 –“LOS SAUCES”- a Cristina Fernández y a Lázaro Báez en relación al presunto delito de haber tomado parte de una asociación ilícita (previsto por el artículo 210 del Código Penal), se ha conculcado indebidamente el principio de ne bis in idem protegido constitucional y convencionalmente.
Finalmente, con relación a las restantes personas imputadas por el delito de asociación ilícita: Máximo Carlos Kirchner, Florencia Kirchner, Martín Antonio Báez, Emilio Carlos Martín, Romina de los Ángeles Mercado, Carlos Alberto Sancho, Cristóbal Manuel López, Carlos Fabián De Sousa, Jorge Marcelo Ludueña, Ricardo Leandro Albornoz, Víctor Alejandro Manzanares y Osvaldo José Sanfelice; se pronuncian sobre otro aspecto del delito y sostienen que, más allá de los hipotéticos hechos atribuidos a los encartados, deviene ineluctable afirmar que no se ha acreditado en modo alguno que el “orden público” haya sido conmovido o afectado. Como antes se señaló, las partes acusadoras no se han explayado en torno al punto, eludiendo así la constatación de este requisito habilitante de la punibilidad.
Se inclinan por ubicar al delito de asociación ilícita como un delito de peligro concreto, señalando que, si bien parte de la doctrina más tradicional ha considerado al delito de asociación ilícita como de “peligro abstracto”, entendemos que tal postulado debe ser desechado y, a todo evento, ser categorizado como de “peligro concreto”. En efecto, coincidimos en que “…en el marco de un Derecho Penal respetuoso del principio constitucional de lesividad, frente a todos los delitos de peligro debe verificarse, en concreto, la correspondiente puesta en peligro del bien jurídico implicado.” (cfr. Daniel Rafecas, “Derecho penal sobre bases constitucionales”, Didot, Bs. As., 2021, pág. 377, con amplio desarrollo y citas de ZaffaroniAlagia-Slokar, Luigi Ferrajoli y Gonzalo Fernández; resaltado y subrayado aquí agregados).
En base a ello concluyen, no habiéndose constatado mínimamente un concreto daño, o peligro, para con el orden o la tranquilidad pública, no cabe otra solución que disponer, por falta de tipicidad objetiva, el sobreseimiento de los nombrados más arriba.
En relación al delito de dádivas, analizan la situación de Cristina Fernández, Osvaldo Sanfelice y Alberto Leiva, recordando que la imputación de los fiscales estableció un CONCURSO IDEAL entre la presunta aceptación de dádivas y el delito de lavado de dinero. Ahora bien, tratándose entonces de un único hecho que se subsume en ambas calificaciones –art. 54 del Cód. Penal-, teniendo en cuenta, conforme ya ha sido tratado, que la conducta que venía imputada como lavado de dinero ha resultado atípica -y por ende corresponde dictarse los respectivos sobreseimientos -entendemos que no cabe otra solución que considerar a la figura aquí en estudio también como abarcada dentro de dichos sobreseimientos, pues como es sabido, no deviene pertinente sobreseer “por calificaciones” sino respecto de conductas; que en este caso es una sola aunque revista tipicidad plural.
Los Jueces agregan que, como consecuencia de ello, sostiene Bacigalupo que “Desde el punto de vista procesal la sentencia que aplica las reglas del concurso ideal tiene efectos de cosa juzgada para todas las violaciones de la ley penal que concurran idealmente” (cfr. Enrique Bacigalupo, “Derecho penal. Parte general”, Hammurabi, Bs. As., 1999, págs. 590/1). Así, entonces, el sobreseimiento se dictará en orden al delito de lavado de dinero en concurso ideal con el de admisión de dádivas, respecto de las tres personas mencionadas.
Igualmente, al referirse al “ofrecimiento” de dádivas achacado a Cristóbal López y Carlos De Souza, sostienen que, en atención a dicha plataforma fáctica, y sin variarla, entendemos que no hay otra forma de calificar al único hecho global como un presunto lavado de dinero, pero en CONCURSO IDEAL y no real, con el delito de “presentación” de dádivas (cfr. art. 54 del Cód. Penal). Entonces, tal como lo sostuvimos en el caso anterior de la “admisión” de las presuntas dádivas, la imputación respecto de Cristóbal López y Carlos De Sousa debe correr la misma suerte, puesto que la entrega/admisión de las dádivas no habrían sido más que los fondos “canalizados” en el entramado del lavado de dinero. Así, entonces, también respecto de los dos nombrados habremos de dictar el sobreseimiento en orden al delito de lavado de dinero en concurso ideal con el de ofrecimiento y presentación de dádivas.
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