El fallo de la Sala de Feria A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “G. L., S. s/procesamiento” (causa nº 77.680/16) resuelta el 15/1/2019, por el cual Hernán Martin López, Magdalena Laíño y Pablo Guillermo Lucero, confirmaron la resolución que dispuso el procesamiento del imputado por considerarlo autor del delito de abuso sexual con acceso carnal en tres oportunidades, en concurso real con sustracción y retención de un menor de edad.
En lo que aquí interesa, respecto del cuestionamiento formulado por la defensa al señalar que el imputado no podía ser sujeto activo de la figura de sustracción y retención por ser el progenitor de la menor, los magistrados rechazaron el agravio y explicaron que la norma no excluía como posibles autores a los padres del menor. Agregaron que el ejercicio de la responsabilidad parental compartida – tal como se verificaba en el caso al momento del hecho- “(…) no puede justificar la exclusión de la tipicidad del art. 146 del CP. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos para su protección y formación integral que, en caso de ser compartida, no autoriza a uno de los progenitores a excluir al otro del ejercicio de ella mediante el despojo del menor (cfr. arts. 648 y ss. del CCyCN). Es que la conducta de un progenitor que sustrae al niño contra la voluntad del otro que ejerce la “tenencia” legítima (actualmente denominado “cuidado personal”) no se encuentra amparada por el instituto de la responsabilidad parental, sino que constituye un ataque al mismo al afectarse su libre ejercicio por el otro progenitor. El padre que no posee la “tenencia” de sus hijos y los sustrae de quien sí la tiene no está ejerciendo legítimamente sus derechos, sino que, con su accionar, impide el libre ejercicio de esos derechos-deberes por parte de quien la detenta. (…)”.
Precisaron que “(…) En estos casos, hay más de un bien jurídico tutelado, que ellos deben armonizarse, teniendo en cuenta la evolución civilizada y el instituto bajo estudio que permitió y permite, por su preciso realismo originario, abarcar un abanico de posibilidades y situaciones de hecho que habrían acontecido en nuestra historia más reciente y que, lamentablemente, se dan hoy en día en nuestra sociedad (ahora entre ex parejas) pese a los dramas que todo ello provoca. Por un lado la libertad individual del menor (especialmente cuando es un tercero el que lo sustrae) y su derecho a la identidad; por otro el derecho de éste a ser criado (toda la actividad formativa y conductiva) por ambos padres; por otro el del padre o madre natural a gozar del hijo que han traído al mundo. Recordemos que el niño es el hijo de ambos padres y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23.264. En consecuencia, no es errado postular que en el tipo del art. 146 del C.P. "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" (cfr. CFCP Sala IV, causa 5105 “P., L. A. s/recurso de casación”, Reg n° 8276.4del 26/02/07).
Finalmente, señalaron que para que el supuesto típico se verifique, el despojo debe mostrar cierta entidad y duración, tal como ocurrió en el caso sometido a estudio en donde la sustracción se produjo por un tiempo prolongado, con el traslado del menor a un país vecino, lográndose la restitución luego de varios meses.
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