El fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal dictado el 28/11/2018 en el expediente “C.,F. D. s/ procesamiento” (causa nº 29.727/18), donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado contra el auto del juez de la instancia de origen que lo procesó en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal y le trabó embargo por la suma de 50.069,67 pesos. Los vocales confirmaron el procesamiento y anularon el embargo.
En el caso, la defensa negó haber actuado contra la voluntad de la mujer porque presumió su aquiescencia y señaló que la denunciante se expidió con animosidad u odio.
Los vocales rechazaron el planteo y brindaron precisiones respecto del bien jurídico “libertad sexual”, protegido por la norma. Entendieron que el análisis del caso se circunscribía a si el autor llegó al resultado buscado “aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”, siendo lo transcendental que el imputado sabía que su acto no sería consentido sin el uso de un preservativo, ya que expresamente la denunciante lo había puesto como condición necesaria horas antes. Agregaron que quedó demostrado que el límite siempre estuvo en la práctica mediante un método que no sólo impidiera un eventual embarazo, sino la absoluta preservación de su salud al evitar el contagio por esa vía de toda enfermedad y que, en definitiva, su consentimiento se vio quebrantado y su esfera de decisión afectada en los términos que exige el tipo para su realización. Sostuvieron que el disenso de la denunciante frente a la forma en que el imputado pretendió ejecutar el acto, bajo un contexto en el cual no pudo oponer ninguna resistencia al menos en su iniciación, terminó por configurar un abuso de su libertad sexual y afirmaron que, siendo un delito de acción e instantáneo, el hecho se consumó con la penetración sin el uso del preservativo cuando la mujer no era consciente del acto. Finalmente, concluyeron que si bien todo el escenario que surgía del legajo (que habían tenido sexo y dormían probablemente sin ropa en su cama), podría haber llevado al imputado a pensar que, tal vez como juego de seducción o por lo ya ocurrido, estaba habilitado a reiniciar un contacto sexual, hacerlo cuando se hallaba dormida y sin utilizar un preservativo eliminó como válido todo consentimiento previo, por lo que afirmaron que la denunciante careció de capacidad para auto determinarse en la esfera sexual.
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