“Respecto a la imputación de abuso sexual agravado como delito continuado, si bien lo cierto es que la cuestión no aparece discutida, definido el supuesto de hecho, resurgen las condiciones generales: ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión, pluralidad de acciones e infracción de un mismo precepto penal o de preceptos de naturaleza igual o semejante. Aun cuando el punto referido a la unidad de acción no se encuentra controvertido en el caso, resulta aconsejable dejar sentadas tales precisiones, en función de la amplia facultad de contralor que corresponde a esta Cámara respecto de la correcta aplicación de la ley sustantiva (voto del juez Niño).
Cita TSE, sentencia 1934/2013, recurso n° 1338; TSE, sentencia 2980/2010, recurso 2129/2009; y CSJChile, n° de rol 98-2010, resuelta el 29 de julio de 2010.
Corresponde rechazar el recurso interpuesto respecto a la subsunción de los hechos en la figura del abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo CP). La vaguedad acerca de qué es lo que constituye la materia de la prohibición coloca a este tipo penal en un ámbito en el que podría ser cuestionada su constitucionalidad, situación salvable –a duras penas– por un intérprete empeñado en delimitar su marco de modo acorde con el insoslayable axioma de legalidad. Validos del Diccionario de la Real Academia Española, se debe entender que “someter” significa “sujetar” o “humillar”; y que “sujetar” es “someter al dominio, señorío o disposición de alguien”, en tanto que “humillar”, dicho de una persona, implica “pasar por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo”. Si a esas modalidades de actuación se añade la exigencia de grave ultraje, vale decir, de un “ajamiento, injuria o desprecio” que –además– resulte “de mucha entidad o importancia”, resulta claro que las “circunstancias de realización” de los comportamientos acreditados durante la audiencia lejos están de satisfacer los requisitos típicos de la agravante en cuestión. Ello es así pues la sola captación de imágenes del episodio en cuestión, con independencia de la real intención del sujeto que la concretó, en la medida en que resultó ignorada por la víctima y que careció de otra trascendencia a terceros que la originada en su hallazgo por parte de quien dio noticia del suceso, tampoco configura el sometimiento gravemente ultrajante que requiere el texto legal (voto del juez Niño).
Debe rechazarse el recurso de casación en cuanto impugna el quantum de la pena –tres años de prisión de ejecución condicional– por el delito de abuso sexual agravado por haber sido cometido contra una menor de trece años, aprovechándose de la situación de convivencia preexistente con esta. Para determinar la graduación de la sanción conviene señalar que la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del autor. El art. 41 del Código Penal en su inc. 1° hace una clara referencia al injusto, al señalar que es “la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados” lo que permite “cuantificar” el injusto conforme al grado de afectación del bien jurídico tutelado. Es el ilícito culpable el criterio decisivo para determinar la pena, y las razones de prevención especial deben servir como correctivo, en tanto la única culpabilidad que puede ser tomada como criterio de individualización es la de acto, rechazando la culpabilidad de autor por ser contraria a la Constitución (voto del juez Niño al que adhirieron los jueces Sarrabayrouse y Morin)
Los delitos contra la integridad sexual no pueden analizarse desde el instituto del delito continuado ya que cada acto es independiente entre sí. A modo de ejemplo, cada acceso carnal finaliza cuando el victimario obtiene la satisfacción de sus deseos; y en cada nuevo ataque, se satisface un deseo diferente, mientras que el anterior ya se encuentra concluido. En consecuencia, entre aquellos distintos actos de abuso sexual mediaba un concurso real. Así el voto que conformó la mayoría de la decisión en examen no explicó las razones por las cuales pasó de considerar varios hechos de abuso sexual simple como un único suceso, pues no se advierte ningún análisis que permita afirmar que se consideró el caso como el de un delito continuado. Lo cierto es que cada acto donde el sujeto activo desfogue su sexualidad resulta independiente y se renueva en la reiteración de cada hecho, lo que conduce a desechar cualquier idea de continuidad (voto del juez Sarrabayrouse).
Para que se configure la figura de abuso sexual gravemente ultrajante -art. 119, segundo párrafo CP- deben presentarse las siguientes pautas: a. Actos objetivamente impúdicos: empalamiento, la introducción de dedos, lengua u otros objetos o elementos ortopédicos, un implante no consentido, o la fellatio in ore cuando no se admita que constituye acceso carnal. b. El desprecio mayor por la dignidad e integridad sexual de la víctima mediante hechos que por su duración o por las circunstancias de su realización son gravemente ultrajantes. c. Debe determinarse casuísticamente. d. La fórmula elegida por el legislador es particularmente vaga, lo que llevó, incluso, a considerar su inconstitucionalidad. e. Para afirmar la presencia de un abuso sexual gravemente ultrajante se debe exigir que el sujeto activo ponga a la víctima bajo su autoridad y dominio. Esto excluye los actos fugaces, sorpresivos o discontinuos. f. La víctima debe ser subyugada de modo humillante. En virtud de lo expuesto corresponde analizar si la reiteración en el tiempo de un abuso sexual simple lo convierte en gravemente ultrajante. Pues si bien es cierto que calificada doctrina y parte de la jurisprudencia entienden que la reiteración o continuación a través del tiempo de actos objetivamente similares, con los mismos sujetos, activo y pasivo, constituyen también esta agravante, este criterio importa una ampliación analógica del tipo penal analizado. En ese contexto, atento la edad de la víctima, la reiteración de los actos parece más vinculada con otra clase de delito (corrupción de menores) o con una escala penal más gravosa, si se considera un concurso real, que con la configuración del tipo penal reclamado. Máxime si los acusadores no demuestran la arbitrariedad o el error en la valoración efectuada (voto del juez Sarrabayrouse).
Los delitos contra la integridad no pueden analizarse desde el instituto del delito continuado ya que la decisión, llevada objetivamente al plano de la realidad, de cometer más de un abuso sexual sobre una persona –salvo la situación excepcional en la que la víctima retenida sufre en el mismo momento un ataque múltiple a su integridad sexual– jamás podría ser considerada una sola acción. Dicho de otro modo: la reiteración de la afectación a la integridad sexual cometida fuera de un mismo contexto temporal y espacial constituye un concurso real de delitos. Por tanto, en el supuesto de que tales actos hubieran sido individualizados, esa figura –la del concurso real– es la que habría resultado de aplicación (voto del juez Morin).
Resulta conducente rechazar el agravio formulado por las partes acusadoras respecto a que corresponde recalificar la conducta del imputado bajo la figura del abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119, segundo párrafo CP), pues la mera referencia a que habrían existido más hechos ocurridos durante un lapso extenso no autoriza, por su parte, la conversión del único hecho de abuso en verdad probado en uno gravemente ultrajante (voto del juez Morin).
“L., A. A. s/ abuso deshonesto”, CNCCC 12837/2012/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 523/2017, resuelta el 19 de junio de 2017.-
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