El fallo de la Sala de II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en “DIVIÑO, Miguel Ángel y otro s/ robo con armas”, (causa nº 18723/2015, Reg. 953/2016), rta. el 29/11/2016, por el cual se hizo lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa, se casaron los puntos dispositivos “I” y “II” de la decisión impugnada en cuanto se condenó a Miguel Ángel Diviño y a Silvio Adrián Scanciani o Juan Alberto Rodríguez, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma y se estableció que la calificación legal que corresponde es la de robo simple(arts. 164, CP; 456, incs. 1° y 2°, 465, 468, 469, 470, 530 y 531, CPPN), devolviendo las actuaciones para que se desinsacule el nuevo tribunal que deberá dictar las nuevas penas. Por último, se rechazaron los restantes agravios presentados por la defensa.
Daniel Morín señaló que entendía que al caso no podía aplicarse el agravante del robo mediante el empleo de armas porque la tijera que se utilizó en el hecho era claramente un objeto que se utiliza como un útil escolar. Que si bien el apoyarla sobre el cuello del damnificado implicó un aumento del poder ofensivo, creó un peligro mayor para la víctima y menguó su capacidad de oposición o defensa, ello debe ser tenido en cuenta a la hora de determinar la pena de acuerdo a lo establecido en el artículo 41, inciso 1°, del CP, por lo que votó por calificar el hecho como robo simple (art. 164, CP), rechazando los restantes agravios planteados por la defensa.
Luis Fernando Niño, sobre la calificación legal adoptada, no estuvo de acuerdo con las consideraciones tenidas en cuenta por Morin. Señaló que “(…) el empleo de la tijera secuestrada y remitida a esta sede para su observación –la que cuenta con dos hojas metálicas de seis centímetros de largo– colocada en una zona vital del organismo como es el cuello, con su importante red sanguíneo–linfática, en la que destacan la arteria carótida y la vena yugular externa, importó un mayor poder ofensivo para los atacantes, y un peligro cierto para la integridad de la víctima con lo que se anuló toda posibilidad de defensa para la víctima. (…). De tal modo, es absolutamente razonable sostener –como lo hizo el Tribunal– que la tijera empleada en la emergencia pudo comprometer, severamente, la integridad física y aun la vida del afectado.”, por lo que votó por rechazar el planteo y los restantes agravios con excepción de aquél referido a la inconstitucionalidad del art. 50 del CP respecto del cual, remitiéndose los precedentes “Obredor” (causa nº 25833/14, Reg. 312/15, rta. el 4/8/2015) enviado como Mail de interés nº 128/15 y “Cajal” (causa nº 31507/15, Reg. 351/15, rta. el 14/8/2015) enviado como Mail de interés nº 140/15, se expidió por hacer lugar al planteo y declarar la inconstitucionalidad del art. 50 del CP.
Eugenio Sarrabayrouse, adhirió en lo sustancial a las consideraciones expuestas por Morín sobre la cuestión de la calificación legal, rechazando los restantes agravios y resaltando, respecto de la constitucionalidad del instituto de la reincidencia, su voto en los precedentes “Gimenez” (causa nº 25.999/14, Reg. 238/15, rta. el 10/7/2005), “Salto” (causa nº 18645/12, Reg. 374/15, rta. el 27/8/2015) y “Medina” (causa 17733/12, Reg. 406/15, rta. el 3/9/2015).
Comentar