El fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, dictado en la causa “PRADO, Franco s/recurso de casación” (causa nº 6.989/15, Reg. nº 965/2016), rta. el 1/12/2016, por el cual: 1) se declaró inadmisible, por mayoría, el agravio relacionado con la declaración de inconstitucionalidad del art. 166 –inc. 2°, último párrafo; 2) se hizo lugar por unanimidad al recurso de casación interpuesto, se casó parcialmente la sentencia y se absolvió a Franco Prado con relación al hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil; 3) se dejó sin efecto, por mayoría, la declaración de reincidencia del nombrado; 4) se rechazó por unanimidad el agravio relacionado con la acreditación del hecho y, por mayoría, la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia y; 5) se dispuso reenviar las actuaciones a un nuevo tribunal para que, previa audiencia, fije la nueva pena que corresponde imponer a Prado, en atención al hecho cuya condena se mantiene consiste en robo agravado por el empleo de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditado, en calidad de coautor y e imponga una nueva pena única.
Oportunamente, un tribunal oral condenó a Franco Prado a la pena de cinco años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por el empleo de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo tenerse por acreditada, en concurso real con portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, en calidad de autor, revocó la libertad condicional que le había sido anteriormente otorgada, lo condenó a la pena única de siete años y seis meses de prisión, no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. y lo declaró reincidente.
Daniel Morín, respecto de la portación de arma de fuego de uso civil, señaló que compartía lo afirmado por la mayoría de la Cámaradel Criminal en el plenario “Costas” y que debía hacerse lugar al planteo de la defensa porque, en el caso, ante la ausencia de un peritaje, no se podía conocer si los proyectiles resultaban aptos para el disparo. En consecuencia, votó por hacer lugar parcialmente al planteo y absolver al imputado Prado, con relación al delito de portación de arma de fuego de uso civil. Sobre la “arbitrariedad de la pena impuesta por falta de fundamentación”, no se pronunció debido a que la absolución ordenada implicaba el reenvío a un nuevo tribunal para fijar la pena. Por último, sobre los planteos nuevos introducidos por el defensor oficial en el término de oficina, señaló que no correspondía tratarlos porque la Cámaradebe limitarse al estudio de las cuestiones expuestas al interponerse el recurso, “(…) salvo que el asunto traído a revisión una vez expirada esa oportunidad procesal verse sobre una cuestión federal dirimente o cuestione la validez de algún acto del proceso pasible de ser declarado de nulidad absoluta”.
Eugenio Sarrabayrouse, sobre la portación de arma de fuego, coincidió con Morín en que el hecho era atípico debido a la ausencia de peritajes sobre los proyectiles secuestrados que impedían saber si eran aptos para el disparo. Respecto de los nuevos planteos expuestos durante el trámite del expediente ante la cámara, explicó que “(…) la competencia de esta Cámara es apelada y revisora, lo que significa que en todos los casos únicamente pueden escrutarse los agravios concretamente planteados, según los términos del art. 463, CPPN.”, por lo que votó por no admitirlos. En orden al cuestionamiento referido a que Prado fue declarado reincidente, afirmó que debía darse la razón a la defensa porque Prado nunca alcanzó el periodo de prueba, por lo que debía casarse la sentencia en este punto y dejar sin efecto la declaración prevista en el art. 50, CP, circunstancia que tornaba abstracto el tratamiento de la constitucionalidad del instituto. En definitiva, votó por declarar inadmisible el agravio relativo a la inconstitucionalidad del art. 166 – inc. 2, último párrafo–, CP; hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto, casar el punto I de la sentencia, absolver a Franco Prado con relación al hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil; dejar sin efecto la declaración de reincidencia del nombrado y reenviar las actuaciones para que otro tribunal fije una nueva pena y la unifique con la anterior.
Luis Fernando Niño, entendió que la conducta reprochada a Prado era atípica porque no pudo establecerse, con la certeza que un pronunciamiento de condena requiere, que el bien jurídico tutelado por la norma –la seguridad pública– haya corrido algún riesgo cierto. Sobre el planteo de inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2°, último párrafo del C.P. indicó que sin perjuicio de que la defensa no lo solicitó oportunamente en la instancia de origen, el agravio debía ser admitido en el marco de la facultad jurisdiccional que le permite ejercer el control difuso de constitucionalidad de las leyes y que, por “(…) por violar groseramente los principios de legalidad y reserva, constitucionalmente consagrados (CN, arts. 18 y 19), desconocer el principio de culpabilidad por el hecho, patentizado en este último, y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts. 1, 5, 121 y concordantes)(…)”, correspondía casar la sentencia al respecto y declarar inconstitucional el art. 166, inciso segundo, párrafo tercero, primera hipótesis, del Código Penal, debiéndose calificar el hecho imputado a Prado como aquél previsto en el art. 164 del Código Penal, por el cual deberá responder en calidad de coautor. Por último, sobre el planteo de inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia, se remitió a la opinión vertida al momento de expedirse en “Obredor” causa nº 25833/15, Reg. nº 312/15, rta. el 4/8/2015, donde declaró la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. por entender que el instituto conculcaba los principios de igualdad ante la ley, de legalidad, de lesividad y de culpabilidad por el hecho arts. 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), así como el de prohibición del doble juzgamiento y/o punición (art. 33 de la Constitución Nacional y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU). Sin perjuicio de su postura, adhirió al respecto a la solución propuesta por Sarrabayrouse porque no correspondería la declaración de reincidencia por no hallarse presentes en el caso los parámetros que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar las prescripciones del art. 50 del C.P. Por último, ante al cambio de calificación, estimó que debían reenviarse las actuaciones a un nuevo tribunal para que, luego de la audiencia correspondiente, fije el monto punitivo de la sanción.
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