RESUMEN:
Se acreditó que el acusado intentó robar sin usar armas a personas que trabajaban en un puesto de venta de verduras. Tras fracasar en su intento como resultado de la defensa de la víctima, huyó. Perseguido por transeúntes, a pocas cuadras del lugar del hecho fue acorralado. En ese punto, extrajo un cuchillo –que siempre llevaba consigo– y lo blandió frente a sus perseguidores, para lograr la huida.
El Tribunal Penal Colegiado de la Tercera Circunscripción Judicial de Mendoza condenó al acusado por robo agravado por el uso de arma. La defensa cuestiona que el arma no fue empleada para cometer el robo, sino posteriormente para huir. El tribunal sostuvo que, en función del art. 164 del CP, la violencia con arma puede ser cometida con posterioridad al intento de robo, para procurar la impunidad.
La Suprema Corte de Justicia acogió el argumento de la defensa en la instancia de casación.
El voto preopinante del juez Omar Palermo explica que:
- El delito de robo se consuma con el desapoderamiento de la víctima, que implica que el autor del robo pueda disponer pacíficamente de la cosa. Un mero desapoderamiento sin disponibilidad no supone consumación.
- Como consecuencia de esa concepción sobre momento consumativo, la violencia del robo debe existir una vez comenzada la tentativa pero antes de del desapoderamiento, con el objetivo de lograrlo.
- El tipo penal también prevé la violencia posconsumativa, que torna en robo un desapoderamiento que no fue violento -un hurto-. Está prevista para quien usa violencia para asegurarse la disposición material de la cosa robada. Esa última parte del 164 CP tiene un campo de aplicación limitado: solo es aplicable cuando se usa la violencia antes de la consumación -que ocurre con la disposición pacífica de la cosa- y antes de que fracase la tentativa.
- Como primera consecuencia de lo anterior, si hay violencia posterior al desapoderamiento sin violencia, ese hurto se transforma en robo.
- Como segunda consecuencia de lo anterior, si hay violencia con arma posterior a una tentativa de robo sin arma, no se transforma el robo en robo agravado por arma, porque no se aplica el último supuesto del 164 CP, en tanto la segunda violencia -con arma esta vez- no tenía por objetivo asegurar ninguna posesión, que no se obtuvo.
- "La consecuencia más importante que acarrea la adopción de esta postura es generalmente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia: si el autor solo lleva consigo sin exhibir el arma en los momentos previos o concomitantes al desapoderamiento de la víctima, no por ello el hecho queda automáticamente agravado, pues el agente no ha incrementado el riesgo generado por el comportamiento prohibido mediante la utilización de la misma"
- Respecto del uso de arma en el caso concreto, el juez Palermo descartó que se tratara de un supuesto de amenazas agravadas por uso de armas. No está presente el elemento amenazante, el acusado mostró el arma no para amedrentar, sino para evitarse ser capturado y eventualmente golpeado luego de intentar un robo.
En el mismo sentido, el juez José Valerio consideró que:
- la violencia típica del robo puede tener lugar antes, durante o después de intentarlo.
- El desapoderamiento cometido sin violencia –hurto- puede convertirse en robo por el uso de violencia posterior al desapoderamiento.
- Si la violencia posterior implica uso de armas, convierte el hurto en robo y lo agrava a robo agravado por uso de armas.
También por su voto, el juez Mario Adaro llegó a la misma solución:
- Dado que el fundamento del robo agravado por uso de armas es el mayor poder intimidante y el mayor riesgo generado, es lógico exigir que el uso del arma esté normativamente vinculado a la violencia ejercida.
- El uso de armas posterior debe ser examinado en contexto. La figura básica del robo requiere violencia para vencer la resistencia; y se agrava cuando el autor use un arma que genere peligro efectivo para la víctima.
- Para que el robo se agrave por arma debe verificarse unidad fáctica.
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