“En cuestiones vinculadas a la tentativa, siempre resulta difícil establecer, en los casos concretos, el momento exacto en que la ejecución de un determinado plan para cometer un delito supera el campo de los actos preparatorios e ingresa al terreno de la tentativa. Esta cuestión es una de las dificultades tradicionales en el cambo de tensión de las discusiones sobre el fundamento penal de aquella (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse) Cita de “Alfonso Bravo”, CNCCC 70833/2014/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 718/2016, resuelta el 16 de septiembre de 2016
Sobre las discusiones acerca del fundamento penal de la tentativa, cabe considerar a la “teoría objetivo individual”, que vincula aspectos objetivos y subjetivos de la conducta, y determina que “la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata con la realización del tipo delictivo (…) Siempre hay que partir de la acción típica del tipo delictivo particular(...) A esto se agrega la comprobación individual de si el autor, de acuerdo a la disposición de su plan delictivo, se puso en actividad inmediata a la realización típica (…) Lo que es siempre importante es que el enjuiciamiento del principio de ejecución resulta sobre la base del plan individual del autor (teoría objetiva individual) y no desde el punto de vista de un observador hipotético que no conoce el plan delictivo (teoría objetiva general). Ya que las vías para la realización del delito son de variedad ilimitada, el principio de ejecución depende siempre del plan individual del autor” (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).
Citas de Stratenwerth, Günther; Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, Hammurabi, 4ta. Ed. Buenos Aires, 2005, p. 336; Welzel, Hans; Derecho Penal Alemán. Parte General. 11ª ed. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 263/264; Farré Trepat, Elena; La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 171; Jescheck, Hans Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen II, Ed. Bosch, 3ra. edd. Barcelona, 1981, p. 706 y ss.
Corresponde casar la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de hurto simple, en grado de tentativa, si se tuvo por acreditado que el hecho investigado se desarrolló en una farmacia con sistema auto-servicio, en la que el imputado tomó productos de las góndolas, los colocó en una bolsa y luego se dirigió al sector de cajas, donde fue separado, antes de su turno, por personal de seguridad. En ese contexto, la ponderación realizada por el a quo en cuanto consideró que efectivamente el hecho que se tuvo por probado en la sentencia superó la etapa de los actos preparatorios e ingresó en el campo de la tentativa, resultó infundada, en la medida en que, a la luz de lo que efectivamente sucedió, no existió un comienzo de ejecución del delito en cuestión. Al respecto, no resulta viable sostener que el imputado se haya puesto en relación inmediata con la realización del tipo delictivo, en este caso, el hurto, toda vez que mal se podría afirmar que intentó retirarse del comercio sin abonar los productos, en un contexto en el que, siquiera, llegó a la caja (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).
Cabe hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa a raíz de la sentencia que condenó al imputado en orden al delito de hurto simple, en grado de tentativa, puesto que el razonamiento a través del cual el tribunal de mérito concluyó que la actividad imputada excedió la fase preparatoria no se encuentra adecuadamente fundado, razón por la cual no cabe imputarle el delito en grado de conato (voto del juez Sarrabayrouse) Cita de “Allievi, Marcos Adrián”, CNCCC 59700/2014/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. 650/2015, resuelta el 12 de noviembre de 2015
“Galano, Lucas Gastón s/ recurso de casación”, CNCCC 73294/2016/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1005/2018, resuelta el 24 de agosto de 2018”.
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