“La decisión denegatoria de la prisión domiciliaria promovida en favor de una persona procesada es susceptible de ser impugnada en casación, aunque no se trate de ninguna de las enunciadas en el art. 457 CPPN, porque el agravio que se invoca a los derechos del niño, y de la madre con respecto a su hijo, no podría ser reparado de modo útil con la sentencia final (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
La disposición contenida en el art. 32, inc. f, de la ley 24.660, es aplicable a los condenados, y por extensión a los procesados (art. art. 11 de la ley 24.660) y contempla –entre otros supuestos en los que puede otorgarse la prisión domiciliaria- el de “la madre de un niño menor de 5 años o de una persona con discapacidad a su cargo” lo que significa, en el segundo supuesto, que la norma se aplique si la persona con discapacidad estaba efectivamente a cargo de su madre antes de su detención sin que se infiera de la ley el caso de que, después de la detención, se hubiese producido alguna circunstancia familiar en la cual ninguna persona del entorno de la persona discapacitada estuviese en condiciones de hacerse cargo de ella y asumir la responsabilidad de su asistencia. En todo caso, nada impediría una aplicación extensiva sobre la base de otras disposiciones concurrentes, de orden superior, tales por ejemplo, la de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad o en su caso también las de la Convención sobre los Derechos del Niño (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
Si la defensa afirma -pero no demuestra- que al momento de la detención, el niño con discapacidad había estado a cargo de la madre y el informe social, elaborado por una dependencia de la Defensoría General de la Nación, no ha indagado sobre la cuestión, resulta aplicable mutatis mutandi al segundo supuesto del art. 32 inc. f, de la ley 24.660 –en el que la ley expresamente requiere que la persona discapacitada hubiese estado a cargo de la madre- lo citado en la causa “Fernández, Catherine” (Sala 1, Reg. 204/2017, resuelta el 28 de marzo de 2017) en el que se señaló que “si se alega que la prisión domiciliaria se ha de otorgar no en interés egoísta de la madre, sino en el interés de las niñas separadas de su madre por la decisión estatal de encarcelarla, es necesario demostrar la preexistencia del contacto y convivencia entre madre e hijas, o las razones por las que podría esperarse que la prisión domiciliaria constituiría una vía que probablemente sirviese para fundar un contacto y una relación materno filial hasta entonces inexistente, que es algo más que la mera cohabitación bajo un mismo techo” (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone)
Resulta desprovisto de fundamentos el recurso de casación al cuestionar la denegatoria del pedido de morigerar la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario, la alegación de la afectación del interés superior del niño con discapacidad pues si bien aparece como políticamente correcto abogar por los derechos de los niños, y formular reiteradas advocaciones a las autoridades estatales para que tomen una consideración primordial del interés superior del niño en todas las decisiones que les conciernan a éstos (art. 3 CDN), pero que, cuando llega el momento de discutir sobre la mejor decisión al mejor interés de los niños, quienes abogan y hacen advocaciones fallan en mostrar en cada caso, que es lo más adecuado al mejor interés del niño en el caso concreto (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
El alcance, sentido y operatividad del art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño en conexión con el art. 32, inc. f, de la ley 24.660, indica “atender” al “interés superior del niño” que debe ser una consideración primordial cuando se decide la separación de los niños de uno de sus padres, por causa de encarcelamiento, o el alojamiento de un niño con su madre o padre encarcelados. Tal principio constituye una directiva de interpretación en todas las decisiones concernientes a niños, sea que éstas tengan simplemente por objeto fijar el alcance de un derecho o garantía reconocidos a cualquier niño por la CDN, sea que se trate de resolver un conflicto de derechos e intereses que involucran a niños. Esta comprensión conduce a dos consecuencias: por un lado, la consideración primordial del interés superior del niño impone identificar de modo suficiente los derechos e intereses involucrados, por otro, la consideración no se reduce a una exposición hermenéutica o dogmática de disposiciones normativas o de principios y reglas, sino que impone una consideración tópica, caso por caso, y con especial atención a las circunstancias presentes en el caso y a la situación concreta de cada niño cuando se trata de su interés, y no el de los niños en general, cual un colectivo (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone)
No cabe atender la alegación de que la denegatoria del pedido de morigerar la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario en razón de que la imputada tiene un hijo de 14 años de edad que padece una discapacidad si los funcionarios de la Defensa Pública que han recurrido y sostenido el recurso invocan repetidamente el “interés superior” del niño discapacitado -hijo de la detenida- pero ninguno ha dado suficiente consistencia y concreción a este interés más allá de afirmaciones genéricas sobre el derecho del niño a ser asistido por su madre, y sobre el mejor interés de que sea porésta y no por la tía que ha asumido su asistencia y se lo ha puesto a cargo; por el contrario se ha hecho una consideración parcial de la situación de hecho en que se encuentra el menor discapacitado sin indagar exhaustivamente las fuentes de información disponibles (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
Se ha utilizado una lógica incorrecta para el análisis del pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario de una imputada en razón de que tiene un hijo menor de edad que padece una discapacidad pues se soslayó que la razón de ser del supuesto invocado por la defensa –inc. f) del art. 32 de la ley 24.660- se dirige a asegurar la situación global de la persona discapacitada, no ya como un beneficio para la persona que se encuentra privada de su libertad, sino como una previsión legislativa tendiente a evitar que la permanencia en un establecimiento penitenciario implique una trascendencia de esa situación a terceros más allá de lo razonable (art. 5.3 de la CADH) como así también lo exige la normativa supra legal existente (voto de la jueza Garrigós de Rébori).
Es el interés de la persona menor de edad discapacitada el que guía el pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario de una imputada en razón de que tiene un hijo menor de edad que padece una discapacidad y el que se traduce en su derecho a contar con la ayuda, auxilio y contención que, atento a su discapacidad, mejor le permitan el disfrute de una vida plena y digna, atravesado por su condición de niño e hijo dela persona imputada, bajo la legislación nacional en materia civil que regula las relaciona familiares y teniendo en consideración que su progenitor falleció durante el encierro preventivo de su madre (voto de la jueza Garrigós de Rébori).
Corresponde considerar ante el pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario en razón de tener un hijo menor de edad que padece una discapacidad que no se trata de constatar una situación de desamparo de la persona con discapacidad sino que tal como ha sido señalado en las 100 Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad –o Reglas de Brasilia,, de 2008-, resulta obligación prioritaria de los órganos estatales el velar por el interés del menor discapacitado (voto de la jueza Garrigós de Rébori)
Dado que su padre ha fallecido durante el transcurso de la causa, cabe considerar que, en virtud de lo normado en los arts. 25 y 101 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, y toda vez que no ha sido privada ni suspendida de su responsabilidad parental (conf. art. 700/704 CCC), la única representante legal viva de un menor de edad discapacitado es la madre –en favor de quien se solicita la morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario- de modo que es el principal sujeto a cargo de las obligaciones inherentes de un menor discapacitado, por su edad y por su condición de vulnerabilidad, atento su patología; y que sólo a través de una decisión del juez –competente- y ante un supuesto de especial gravedad puede un pariente ser designado como guardador –art. 657- (voto de la jueza Garrigós de Rébori).
Corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto a raíz de la denegatoria el pedido de morigeración de la prisión preventiva bajo la modalidad de arresto domiciliario de una imputada en razón de que tiene un hijo menor de edad que padece una discapacidad si el tribunal valoró de manera fragmentaria los informes agregados sin atender a la real situación que atraviesa el grupo familiar de la causante pues de acuerdo al estado de salud del niño, éste requiere asistencia las 24 horas del día, siendo la parte afectiva de suma importancia para su desenvolvimiento, sin acreditarse la inconveniencia de que el niño se encuentre junto a su progenitora, máxime si surge que la compleja situación económica está redundando en limitaciones para el menor ante las circunstancia de que el progenitor falleció y quien se encuentra a su cuidado debió dejar de trabajar para cuidarlo (voto de la jueza Garrigós de Rébori).
Se encuentran dadas las pautas legales para morigerar la prisión preventiva y otorgar el arresto domiciliario en favor de la imputada, única representante legal viva a cargo de su hijo menor de edad con una discapacidad, sin que se haya constatado la única excepción prevista por el Código Civil y Comercial de la Nación para otorgar la guarda del joven a un familiar –por disposición judicial en un supuesto de especial gravedad según el art. 657 CCC-, solución que es la más acertada por aplicación de los Altos Principios que surgen de las normas y de la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en tanto la información obrante en la causa de ningún modo permite suponer que el menor no estaría mejor con su progenitora atento a la patología que posee; que, incluso, en el supuesto de que la imputada no hubiera estado abocada al cuidado del menor antes de ser encarcelada, esa situación fáctica mutó al haber fallecido su padre, situación que se ve reforzada tomando en consideración el impacto negativo que trae aparejado en el joven la privación de libertad de la encausada y ante ello es obligación prioritaria de los órganos estatales el velar por el interés del menor discapacitado (voto de la jueza Garrigós de Rébori).
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