Exención de prisión: Concedida – Abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por un ascendiente – Defensa que recurre las condiciones fijadas – Apelación del fiscal y de la Defensoría de Menores e Incapaces

Nacional \ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Fecha resolución: 21 - Sep - 2020

“(…) I. El juez de la instancia de origen decidió no hacer lugar a la petición de revocar la exención de prisión concedida a J. J. V. En ese orden, entregó un botón antipánico a A. I. V. A., colocó un dispositivo de geolocalización al imputado y prorrogó las medidas de prohibición de contacto por cualquier medio y de acercamiento a menos de quinientos metros de la damnificada.

Ante ello, el Ministerio Público Fiscal y la Defensoría de Menores e Incapaces n° 2 recurrieron la decisión por considerar que las constancias incorporadas al legajo permitían acreditar la existencia del riesgo de entorpecimiento de la investigación, circunstancia que tornaba inviable la concesión del instituto previsto en el artículo 316 del catálogo adjetivo.

Por su lado, la defensa oficial solicitó que se reduzca el radio de la prohibición de acercamiento a cien metros y, ante el rechazo de su requerimiento, apeló esa medida por considerar que era de imposible cumplimiento, en tanto le impedía a su asistido desempeñarse laboralmente. A su vez, remarcó que esa decisión conllevó a que V. abandoné la habitación en la que estaba residiendo y actualmente se encuentre en situación de calle.   

II. En atención a lo ordenado en el legajo, los recurrentes presentaron sus memoriales mediante el Sistema de Gestión Lex 100 por los que ampliaron los agravios expuestos en sus recursos. De tal modo, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.  

III. El Juez Ricardo Matías Pinto dijo:

Frente a este panorama, corresponde analizar en primer término los recursos de apelación formulados por el Ministerio Público Fiscal y la Defensoría de Menores e Incapaces n° 2, pues se dirigen a cuestionar la procedencia del instituto.

Luego, de no tener favorable acogida sus planteos, habrá de examinarse los agravios formulados por la asistencia técnica de V, que controvierte una de las pautas impuestas para la concesión de la exención de prisión.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la escala penal prevista para el delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber sido cometido por un ascendiente (artículo 120 –segundo párrafo– en función del 119 –párrafo cuarto, inciso b– del Código Penal), por el cual la Fiscalía requirió la elevación a juicio de estas actuaciones, contradice las dos hipótesis liberatorias contenidas en el artículo 316, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación. En efecto, la pena máxima supera ampliamente el tope de ocho años de prisión, y el mínimo impide que en el caso de recaer sanción su cumplimiento sea dejado en suspenso (artículo 26 del Código Penal a contrario sensu).

A su vez, en el marco de la medida contra cautelar postulada se analiza la situación de acuerdo a lo prescripto en los artículos 210, 221 y 222 del Código Procesal Penal Federal, normas cuya aplicación corresponde de acuerdo a lo resuelto por la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del referido código en la resolución 2/2019, conforme lo establecido en los artículos 7 de la ley 27.063 y 2 de la ley 27.150.

A estos fines se tiene en cuenta el riesgo procesal de fuga previsto en el artículo 221 de la ley 27.063.

En cuanto a sus condiciones personales, debe ponderarse que el imputado reconoció no tener red familiar y que, desde el inicio de estos actuados, habría residido en seis domicilios distintos, encontrándose actualmente en situación de calle tras tener que abandonar el último de ellos porque se hallaba a escasos metros del hogar en el que se aloja la damnificada (Suipacha (...) –fs. 79/82–, Eva Perón (...) –fs. 128–, Venezuela (...) –ver notificación de restricción de acercamiento–, Venezuela (...) –ver acta de entrega de dispositivo de geolocalización–, Venezuela (...) –ver presentación de la defensa del 30 de julio de 2020 en el incidente de exención– y en la intersección de las calles General Urquiza y Venezuela, todas de este ámbito capitalino).

A su vez, debe valorarse que las circunstancias y características de los hechos investigados conforme expresamente lo prevé el inciso b) del artículo 221 del CPPF dan cuenta de un grado alto de injusto. En efecto, el acusado habría abusado sexualmente de su hija A. I. V. A. cuando ésta contaba con catorce años de edad. A raíz de ese acto, la menor quedó embarazada y el 23 de junio de 2018 dio a luz a J. I. V. A., a quien se le practicó el examen de ADN que arrojó como resultado una probabilidad superior al 99,99% de que el nombrado sea su padre.

En relación a su comportamiento en este proceso (art. 221, inciso c, del CPPF) habrá de tenerse en cuenta que, al concederse su exención de prisión, se le impuso como pautas de conducta “comparecer al Juzgado los segundos y cuartos jueves de cada mes, a partir del próximo 15 de agosto, en el horario de 7:30 a 13:30, bajo apercibimiento de revocar la exención otorgada. Que en este acto se compromete a denunciar toda circunstancia de trabajo que la obligue a ausentarse de su domicilio por más de 24 hs., lo que no podrá ser alterado sin dar aviso al Juzgado, todo ello bajo apercibimiento de revocarle la exención de prisión que le fuera concedida” (ver fs. 6 del incidente de exención, el resaltado no surge del original).

Sobre ello se destaca que, si bien cumplió con la primera de esas reglas, se desprende de los párrafos que preceden que ha inobservado la obligación de informar a la judicatura sobre cualquier cambio de vivienda.

Por si fuera poco, tal como lo señaló la acusadora pública y la Defensoría de Menores e Incapaces n° 2, existe un riesgo cierto de entorpecimiento de la investigación a partir del hostigamiento que el acusado habría llevado a cabo sobre la perjudicada.

Al respecto, más allá de que se han iniciado actuaciones tendientes a dilucidar si el encartado cometió el delito previsto en el artículo 239 del ordenamiento sustantivo, debe meritarse que la letrada patrocinante de la víctima, las autoridades del hogar maternal “Ntra. Señora de Nazareth”, el equipo técnico de la Defensoría Zonal de Niños, Niñas y Adolescentes de la Comuna n° 3 y el Centro Integral Especializado en Niñez y Adolescencia “Feliciana Manuela” han dado cuenta de que V. habría intentado contactar a A. I. V. A. en reiteradas oportunidades.

En efecto, la habría llamado en más de una ocasión a su teléfono móvil, lo que llevó a que modifique su número de abonado, y le remitió mensajes por la red social “Like”. A su vez, se habría acercado a la institución en donde reside la menor y la saludó a la distancia, así como también contactó a otras adolescentes que habitan en el hogar para que le envíen mensajes a la damnificada (cfr. fs. 200, 210/212, 236/238, 239, 240/241, 248/249, 250/251, 255/256, 257/258 vta., constancia incorporada el 17/4/2020 al principal y documentos digitales obrantes en el sistema informático Lex 100).  

Así las cosas, debe brindarse protección a la víctima, especialmente vulnerable por su edad, para que pueda exponer sin presiones durante la etapa plena del proceso, conforme lo previsto en los artículos 5 –inc. d–, 6 –inc. b– y 8 –inc. b– de la ley 27.372. En este sentido, se destaca que A. I. V. A. hizo saber que “el Sr. V. se ha acercado físicamente al lugar de mi residencia generándome temor, inseguridad e incomodidad, sumado a la vez a la indignación, debido a que pese a la existencia de la medida de prohibición de acercamiento dictaminada en el expediente civil, el sr. continúa impunemente inmiscuyéndose en mi vida, intentando contactarme a fin de continuar relacionándose conmigo” (ver presentación del 11/8/20 en el incidente de exención).

A su vez, la niña indicó estar de acuerdo con la medida solicitada por el Fiscal y expresamente manifestó que “si el Fiscal puede ver el tema de la prisión preventiva, que esté en prisión hasta que comience el juicio” (ver constancia de comunicación telefónica incorporada un día antes al mismo incidente).

En este contexto, corresponde revocar su exención de prisión para que no obstruya el accionar de la justicia y evitar que influya negativamente en la eventual declaración de la víctima (conforme la interpretación que la C.I.D.H. adoptó en el caso “Arguelles vs Argentina” en particular, considerandos 120 y subsiguientes).

Sobre ello, debe tenerse en cuenta que el Estado Argentino se comprometió a velar por el “interés superior del niño”, para lo cual se “adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual” (arts. 3.1 y 19.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

En este caso en particular, los hechos también deben ser evaluados a la luz de la doctrina del precedente “Góngora” de la CSJN, en cuanto constituyen una situación de violencia de género que acarrea responsabilidades estatales y, como tal, requiere proteger a la damnificada (art. 26 de la Ley de Protección Integral de la Mujer).

A estos fines se tiene en cuenta que, ante la situación de “altísima vulnerabilidad de la víctima” (fs. 210/212), el peligro de entorpecimiento de la investigación no puede ser neutralizado por un medio menos gravoso que la detención cautelar del encausado.

En efecto, una caución juratoria, como ser la promesa del imputado, la obligación de someterse al cuidado de una persona, de presentarse ante la autoridad, la prohibición de salir del país y la retención de documentos de viaje resultan inidóneas a fin de garantizar la aplicación de la ley, al evaluar que dependen de la voluntad del acusado (art. 210 inc. a, b, c, d, e) y, de acuerdo a las pautas indicadas, es altamente probable que no se someta voluntariamente al proceso.

A claras luces, la obligación de comparecencia periódica ante el tribunal fue insuficiente para disipar el riesgo de entorpecimiento, el que tampoco logra ser diluido con la imposición de una caución real o personal.

Asimismo, conforme fue señalado anteriormente, el encausado incumplió la otra pauta de conducta que le fue impuesta al concederse su exención de prisión. Ello, sumado a la escala penal del delito que se le enrostra, las gravosas características del suceso y que el estado de la causa luce avanzado –se elevó a juicio y actualmente está radicada ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 29– permiten también afirmar que se presenta en el caso el riesgo de fuga.

Ante ello, la vigilancia de V. mediante un dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física tampoco luce suficiente para garantizar que se presente a un eventual juicio y no hostigue o amedrente a la damnificada. De igual modo, no es viable la medida prevista en el artículo 210, inciso j, del CPPF ya que modificó su domicilio en seis oportunidades –sin dar aviso a la judicatura– y actualmente luce incierto.

Como se reseñó, el imputado pese a la gravedad de la imputación que se le formula ha incumplido con las pautas de comportamiento vinculadas a garantizar la aplicación de la ley, por cuanto no informó sus cambios de domicilio. Por otro lado, resulta determinante, sellando la resolución de la cuestión, que ante la obligación estatal de brindar protección a la joven mujer víctima en este proceso en que se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad ante la falta de progenitora o familiar que le brinde protección, y dado que su padre sería el autor del abuso sexual con acceso carnal, a la luz de las recomendaciones e informes de los actores que le brindan ayuda a la joven, como al incumplimiento sistemático por parte del procesado de las mandas que le prohibían tomar contacto con la adolescente, no queda otro remedio procesal que disponer su detención para garantizar la integridad física y psíquica de la víctima para que ésta pueda prestar su testimonio en el juicio en forma libre garantizándose el proceso.

Por lo tanto, el encierro preventivo se presenta como la medida de coerción idónea, necesaria e indispensable para lograr la aplicación de la ley al caso, por cuanto las medidas anteriores y subsidiarias no son suficientes para asegurar los fines indicados.

Sentado lo expuesto, el recurso de la defensa oficial, por el que cuestionó el radio de la prohibición de acercamiento oportunamente dispuesta por el “a quo”, se ha tornado abstracto al revocarse el instituto, lo que así voto.

El Juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:

En atención a lo resuelto por la mayoría del Tribunal en supuestos como el presente, en los cuales se clausuró la instrucción del sumario y se ordenó la elevación a juicio, el ejercicio de la jurisdicción resulta una cuestión superada con la actual integración de la Sala (ver en tal sentido causa nro. 39269/18, “Lentz”, rta.: 5/7/18, entre otras).

Así las cosas, adhiero al voto del colega que antecede por compartir los fundamentos allí emitidos (...)”

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