Sustracción de menores (art. 146 del CP) – Procesamiento - Hecho típico - Patria potestad compartida - Necesidad de actuar con diligencia - Elementos de prueba suficientes como para agravar la situación procesal

Nacional \ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Fecha resolución: 04 - Feb - 2020

El fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal “A., D. C. s/procesamiento” (Causa N° 58.567/2019) resuelta el 8/11/19 donde Pablo Guillermo Lucero y Hernán López confirmaron el procesamiento por sustracción de menores (art. 146 del CP) respecto de la madre de un menor que, violando el acuerdo de parentalidad y patria potestad compartida celebrado con el padre del niño, lo retiró del colegio y, sin aviso ni permiso lo sustrajo por más de un mes, ocultándolo en la Provincia de Tierra del Fuego donde fue finalmente encontrado por las autoridades.

Explicaron los vocales, entre otros aspectos, que los elementos reunidos desvirtuaban el descargo de la imputada -adujo haberlo trasladado para protegerlo de una persona a la cual habría denunciado por abuso sexual y por problemas de salud urgentes de su actual pareja-. Asimismo compartieron la calificación legal (art. 146 del CP) adoptada por el  magistrado (en sintonía con lo resuelto en la causa 77680/16 “G., L.” de la Sala de Feria “A” del 15/1/19) y destacaron que la norma no excluye como posibles autores a los progenitores del menor, a lo que agregaron que “…..el ejercicio de la responsabilidad parental compartida, como se verifica en este caso al momento del hecho, no puede justificar la exclusión de la tipicidad del art. 146 del CP. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos para su protección y formación integral que, en caso de ser compartida, no autoriza a uno de los progenitores a excluir al otro del ejercicio de ella mediante el despojo del menor -cfr. arts. 648 y ss. del CCyCN-.Es que la conducta de un progenitor que sustrae al niño contra la voluntad del otro que ejerce la “tenencia” legítima -actualmente denominado “cuidado personal”- no se encuentra amparada por el instituto de la responsabilidad parental, sino que constituye un ataque al mismo al afectarse su libre ejercicio por el otro progenitor. El padre que no posee la “tenencia” de sus hijos y los sustrae de quien sí la tiene no está ejerciendo legítimamente sus derechos, sino que, con su accionar, impide el libre ejercicio de esos derechos-deberes por parte de quien la detenta….”.

Destacaron asimismo la necesidad de que en casos como estos todos los protagonistas actuemos con la mayor diligencia posible, en aras del interés superior del niño, plasmado en numerosos documentos internacionales y jurisprudenciales, y que “…también ha sido contemplado en el art. 706, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior. A su vez, la ya citada Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 3°, entiende por interés superior de los niños la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella….”. Que además “…El art. 146 del CP es un tipo penal pluriofensivo que protege, por un lado, los derechos del niño como sujeto pasivo que ve afectado su libertad y, por otra parte, al otro progenitor, a quien se lo despoja de la tutela con su hijo -David Baigún, Eugenio Zaffaroni, Código Penal Comentado, art. 146 a 149 del C.P., comentario del Dr. Adrián Pérez Lance, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2008 pág. 418-…”.-

Finalmente resaltaron que en casos como estos donde hay más de un bien jurídico tutelado, deben armonizarse, en aras de la libertad individual del menor, su derecho a la identidad, su derecho a ser criado por ambos padres, y también el natural derecho de ambos padres a gozar del hijo que han traído al mundo, que es hijo de ambos y, salvo resolución judicial en contrario, los dos tienen derecho a contactarse con su hijo y la representación que puedan ejercer a su respecto no es autónoma ni exclusiva sino compartida con el otro progenitor, especialmente a partir de la sanción de la ley 23264 de Filiación. Que en consecuencia “….no es errado postular que en el tipo del art. 146 del CP "se protege primordialmente a la integridad del grupo familiar, a la incolumidad de la tenencia ejercida por los padres del menor" -cfr. CFCP Sala IV, causa 5105, “Pyrih, Luis Aníbal s/recurso de casación”, Reg n° 8276.4del 26/02/07…”. Para concluir afirmaron que “….tal como sostiene la doctrina, en estos casos no puede adoptarse un temperamento absoluto, debiendo atenerse a un análisis casuístico particular, que no puede definirse anticipadamente -D’ Alessio, Andrés J. et. at. Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Segunda Edición, Tomo II, parte especial, Ed. La Ley, Bs.As. 2014 pág. 478-, ya que para que el supuesto típico se verifique, “se debe estar frente a un despojo que muestre cierta entidad y duración, como dice Soler, que se trate de una verdadera desaparición del niño” -Baigún-Zaffaroni, ob. cit., pág. 496-.Esto es lo que ha ocurrido en este caso, en que se sustrajo a la menor por un tiempo prolongado -entre el 19/7/19 y 28/8/19-, con su traslado a otra provincia, lográndose recién restituirlo al padre por la intervención judicial y policial….”.-

Descargar archivo 1 : fallos48483.pdf
Descargar archivo 2 : fallos48483.pdf
  COMENTAR