Aborto con consentimiento de la mujer. Imposibilidad de verificar las razones de la muerte del feto. Atipicidad

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 13 - Jul - 2019

“No se verifica una errónea interpretación de la ley sustantiva si se encuadra la conducta atribuida al imputado como estupro agravado por la condición de ascendiente y por la convivencia preexistente con una menor de 18 años de edad, puesto que en la sentencia recurrida se han brindado suficientes y adecuados fundamentos para la aplicación de tal figura legal. Al respecto, el tribunal consideró el testimonio de la víctima; que el simple hecho de que la menor hubiera mantenido algunas relaciones sexuales anteriores, no bastaba para descartar la presencia en el caso de inexperiencia sexual de la víctima; las pericias psicológica y psiquiátrica que se le realizaron. También advirtió que surge claro que el imputado llevó adelante una serie de maniobras concretas para seducir a la menor y que la naturaleza propia de los hechos probados exigieron ineludiblemente un rol activo de su parte por lo que no puede negarse que el imputado estuvo muy lejos de ser un mero espectador de los sentimientos experimentados por la menor sino que hizo todo lo necesario de su parte para persuadirla de aceptar tales emociones y obrar en consecuencia. Asimismo, entendió que resultaba evidente la situación de preeminencia en la que se encontraba el imputado respecto de la damnificada, ya que además de ser su padre, la niña se encontraba viviendo en su domicilio y dependiendo económicamente de aquél resultando totalmente irrelevante el lapso de tiempo que llevaba la relación padre-hija al momento de los hechos (voto del juez Huarte Petite al que adhirieron los jueces Magariños y Jantus).

 

No se advierte arbitrariedad en la valoración probatoria efectuada para condenar al imputado en orden al delito de desobediencia, toda vez que los agravios introducidos –vinculados a que la restricción dispuesta era sólo de acercamiento físico a la denunciante y en el marco de la causa en la que se investigaba el delito de lesiones y sin haberse iniciado la de estupro- sólo importan una mera reedición del alegato efectuado durante el debate, debidamente atendidos y refutados con argumentos contundentes y razonables, sin rebatir los fundamentos brindados para su rechazo. En ese marco, tampoco es atendible el planteo ensayado por la defensa en cuanto a que no podía pedírsele a su asistido que no conteste el llamado telefónico de la víctima dada la situación que estaban viviendo, pues –amén de carecer de sustento jurídico- el razonamiento se contrapone a la lógica más elemental, pues es precisamente tal situación lo que originó el dictado de la prohibición de contacto que el imputado incumplió (voto del juez Huarte Petite al que adhirieron los jueces Magariños y Jantus).

 

Resulta arbitraria la condena en orden al delito de aborto con consentimiento de la mujer, si pese a que el a quo arribó razonablemente a la conclusión de que la menor, en circunstancias en que se encontraba embarazada, sufrió posteriormente un aborto, y que existió efectivamente una maniobra por parte del imputado tendiente a producirlo eventualmente, no se ha podido reunir durante el juicio ningún elemento que permita acreditar, más allá de toda duda razonable, que el feto se encontrase con vida al momento de realizarse la mencionada maniobra abortiva, puesto que la admisión de esta última circunstancia no posibilita arribar a tal conclusión, de modo ineludible y razonable, como lo hizo el a quo, máxime cuando la única peritación con que se contó no descartó como hipótesis posible que la muerte del feto se hubiese producido de manera espontánea, y no provocada por un agente externo ni se explica de qué manera se acreditó que la droga utilizada por el imputado hubiese provocado el deceso del feto por lo que las deficiencias probatorias mencionadas imponen la aplicación del principio “in dubio pro reo” establecido en el art. 3 del CPPN (voto del juez Huarte Petite al que adhirió el juez Jantus).

 

Resulta atípico el accionar desplegado por quien en circunstancias en que la víctima se encontraba embarazada, realizó una maniobra tendiente a producir un aborto, pues no se ha podido reunir durante el juicio ningún elemento que permita acreditar, más allá de toda duda razonable, que el feto se encontraba con vida al momento de realizarse la mencionada maniobra, en tanto no se verificó ninguno de los extremos previstos en la ley ni siquiera en función del art. 44 “in fine” del código sustantivo, habida cuenta de que el hecho de que podría tenerse por cierto, esto es, el suministro de pastillas abortivas a una mujer portadora de un feto muerto importaría pretender causar un aborto, en definitiva, a una mujer ingrávida y en consecuencia, su punición vulneraría, el principio de lesividad contenido en el artículo 19 CN en cuanto el comportamiento acreditado, en modo alguno, perjudicó a un tercero, ni se verificó riesgo o peligro alguno para que ello ocurriese, sea de modo concreto o abstracto (voto del juez Huarte Petite al que adhirió el juez Jantus). 

 

Resultó correctamente subsumido el hecho imputado bajo el tipo penal de estupro agravado por haber sido cometido por un ascendiente y aprovechando la situación de convivencia preexistente con la víctima, en función de la intrascendencia que, con relación al requisito normativo de la “inmadurez sexual” de la víctima, posee la mera circunstancia de que ésta haya mantenido relaciones sexuales con otras personas en forma previa a los hechos del proceso y, además, porque la fundamentación brindada por el tribunal oral para afirmar la concurrencia de la “relación de preeminencia” que el imputado tenía sobre la menor de quince años al momento de los hechos constituye una correcta interpretación y aplicación de la ley penal, en tanto se ponderó, fundamentalmente, que el acusado era su padre y que ambos habían comenzado a convivir poco tiempo antes de los episodios (voto del juez Magariños).

 

Resulta acertada la decisión del tribunal oral de tener por probado que, al tomar conocimiento de la existencia del embarazo, el imputado indicó a la víctima que debía practicarse su interrupción –razón por la cual él mismo comenzó a buscar pastillas abortivas- así como también que introdujo cuatro pastillas de “Oxaprost” en su vagina mientras la víctima ingirió otras dos, pues la valoración probatoria expuesta por los jueces muestra una conclusión fundada y razonable, sobre la prueba de la materialidad de ese hecho, la intervención del acusado en él. Al respecto, el razonamiento de los magistrados justificó de modo suficiente que los datos introducidos por el informe pericial -que dio cuenta que no podía determinarse la causal del aborto- no alcanzan para configurar una duda de carácter “razonable” sobre el extremo fáctico en cuestión, pues una vez contrastado aquél con la totalidad del cuadro probatorio y las circunstancias particulares en las cuales se tuvo por acreditado el hecho, es correcto concluir que la interrupción del embarazo y el consecuente cese de viabilidad del embrión, encuentran explicación indubitable, sólo en la ingesta de las pastillas llevada a cabo por la joven y en la intervención del acusado en el procedimiento de introducción de esa droga en el cuerpo de ella (voto del juez Magariños).

 

Un análisis intrasistemático de la ley penal vigente en nuestro país determina un límite preciso para la interpretación de los alcances de lo prohibido por la figura de aborto, pues en el derecho penal argentino el delito de “aborto” se encuentra comprendido entre los “delitos contra las personas” y, por lo tanto, el único sentido plausible de su significado debe hallarse en la tipificación de un comportamiento que presente carácter “héterolesivo”. Ese resultado, al cual se arriba con base en una interpretación intrasistemática, en punto al sentido de la figura contenida en el artículo 85 del Código Penal, viene, además, impuesto por la exigencia de coherencia normativa que debe verificarse entre esa regla legal y lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto esta norma fundamental, en su primera parte, determina que: “[l]as acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (voto del juez Magariños).

La ubicación sistemática asignada por el legislador al delito de aborto en el Código Penal, situado bajo el título de los “delitos contra las personas”, supone, necesariamente, la tipificación de un comportamiento de carácter héterolesivo, lo cual resulta, a su vez, una derivación directa del mandato constitucional relativo al significado público que deben portar las acciones seleccionadas por la ley (artículo 19 de la Constitución Nacional, primera parte), con la consecuente exclusión de cualquier posibilidad de criminalización de conductas expresivas de un sentido meramente autolesivo (voto del juez Magariños).  

Al interpretar el campo de lo prohibido por el tipo penal de aborto, no es razonable ignorar un dato científicamente establecido, tanto en el estado actual de desarrollo de la biología, como en el de la medicina, el cual, no obstante su particular relevancia, no ha merecido ninguna clase de atención para la sustentación de la interpretación jurídica imperante en nuestro medio acerca del alcance de lo prohibido por el tipo penal de aborto. El punto a considerar, ineludiblemente, radica en la carencia absoluta de toda posibilidad de viabilidad extrauterina que presenta un embrión con un desarrollo aproximado a las nueve semanas de gestación (voto del juez Magariños).

La imposibilidad de que un embrión, de aproximadamente nueve semanas de gestación, cuente con alguna oportunidad de viabilidad extrauterina, de conformidad con la bibliografía científica-no jurídicano debe ser desatendida a los efectos de establecer una correcta y razonable interpretación del delito de aborto contenido en el Código Penal argentino, toda vez que, para cumplir con esa tarea, no sólo corresponde tener en cuenta el título bajo el cual la figura es contemplada en la ley que la contiene (“delitos contra las personas”), sino, además, la exigencia fundamental impuesta por el artículo 19 de la Constitución Nacional (voto del juez Magariños).

Dada la condición de viabilidad exclusivamente intrauterina de un embrión de aproximadamente nueve semanas de desarrollo, ésta es dependiente de modo inescindible de la permanencia en el interior de la mujer gestante y, por lo tanto, conforma así una evidente unidad corporal, y el embrión se configura, en ese período gestacional, como una parte más, consustancial, de un único cuerpo humano, de una sola y exclusiva unidad personal: la constituida por la persona gestante (voto del juez Magariños).

La inescindible unidad y permanencia en el interior del cuerpo de la mujer, que biológicamente requiere, como condición ineludible de viabilidad, un embrión de aproximadamente nueve semanas de gestación y, por consiguiente, la absoluta carencia de toda posibilidad, científicamente comprobada, de viabilidad extrauterina en ese estadio, determina, tanto desde una perspectiva biológica y médica, como desde la propia lógica jurídica, e inclusive desde una observación apoyada en un puro criterio de sentido común, la insustentabilidad de considerar allí la existencia de “otra persona”, susceptible de ser conceptualmente diferenciada de la propia mujer gestante (voto del juez Magariños).

Una lesión o daño dirigido hacia un embrión de aproximadamente nueve semanas de gestación, aun cuando importe el cese de la viabilidad –exclusivamente posible de sostener, en ese momento, en el interior del útero–, sea que resulte auto o hétero infligido, solo se configurará, o poseerá el significado, de afectación a una parte del único cuerpo, de la única persona existente en esa etapa, esto es, de la mujer. Sostener lo contrario requiere asignar a las reglas del Código Penal que tipifican el aborto un alcance fundado en una interpretación desinteresada del estándar establecido en el orden científico-no jurídico, pues, al entender comprendidas como delito de aborto, conductas de interrupción de un embarazo, sin importar cuál es el grado de desarrollo del embrión al momento de ejecutar ese comportamiento, se omite por completo considerar una diferenciación particularmente significativa, en tanto, la constatación de la existencia de un embrión es una condición necesaria, pero no suficiente, para afirmar el carácter héterolesivo de la acción y, en consecuencia, sí pasible de ser seleccionada por, y subsumida en, alguna de las reglas legales de los artículos 85 a 88 del Código Penal (voto del juez Magariños).

Aún en aquellos supuestos en los cuales las consecuencias lesivas, ocasionadas por la interrupción de un embarazo practicado durante el periodo en el cual el embrión carece de toda posibilidad de viabilidad extrauterina, inclusive cuando no sea producido por la ejecución de propia mano de la persona gestante, sino, en cambio, por el accionar de un tercero que actúa materialmente en último lugar, de todos modos podrá ser caracterizado, en virtud de la definición del hecho otorgada por el comportamiento de la propia mujer, como una autolesión, lo cual privará a la totalidad del suceso de relevancia jurídico-penal. Ello será así bajo la condición de que la mujer gestante sea una persona responsable y cuente en todo momento con competencia para asignarle al hecho un significado autolesivo, lo cual presupone la configuración del suceso de un modo tal que la mujer mantenga plena consciencia, tanto de su intervención para la definición final del episodio, como de la participación del tercero, hasta último momento; de ese modo, el hecho también debe caracterizarse como autolesión, en tanto la única persona que en tal hipótesis se arroga de forma definitiva el significado de lo ocurrido es la mujer gestante, y no el tercero que colabore con ella en la producción de una autolesión infligida sobre una parte de su propio cuerpo (voto del juez Magariños).

Si en la interrupción del embarazo, igualmente producida en una etapa de su desarrollo en la cual no existe posibilidad alguna de viabilidad extrauterina del embrión, interviene un tercero, y la actuación de la mujer gestante no puede ser considerada como la de una persona plenamente responsable, o bien, si pese a serlo, por la razón que fuere, no mantuviera, sobre su propia intervención, o sobre la del tercero, plena consciencia en todo momento de la ejecución del procedimiento, entonces, la participación del tercero poseerá carácter héterolesivo, y las consecuencias dañosas producidas en el cuerpo de la mujer le serán atribuibles a él en ese carácter, aun cuando la calificación jurídica que corresponda asignarle al hecho, no deba ser formulada sobre la base de alguna de las figuras que criminalizan al aborto, sino con relación a otro tipo de delitos (voto del juez Magariños).  

La no prohibición, bajo alguna de las figuras del delito de aborto contenidas en el Código Penal, de la interrupción de un embarazo de aproximadamente nueve semanas de evolución, en razón de la vigencia del estándar científico-no jurídico que determina la ausencia absoluta de posibilidades de viabilidad extrauterina del embrión en ese período, y la consecuente consustancialidad e inescindibilidad que presenta como parte del cuerpo de la mujer gestante, y, a su vez, el hecho de que aquella consecuencia normativa se encuentre determinada tanto por una interpretación intrasistemática de la propia ley penal, como, en especial, de los límites impuestos al legislador, y también a los jueces, por el primer párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional, no supone inconsistencia alguna en relación con otras normas consagradas en el ordenamiento jurídico argentino y en el derecho internacional de los derechos humanos (voto del juez Magariños).

Corresponde concluir en el carácter atípico que, respecto de la prohibición penal del aborto, posee la interrupción de un embarazo ocasionada durante el periodo en el cual un embrión, por la sola circunstancia de hallarse aún en esa etapa inicial del desarrollo de la gestación, carece de toda posibilidad de mantener viabilidad extrauterina. Por consiguiente, en tanto no se trate de un supuesto caracterizable normativamente como autolesivo, por definición constitucional, irrelevante para el ordenamiento penal positivo vigente en nuestro país, las consecuencias dañosas que esa clase de hechos produzcan en el cuerpo de la mujer gestante, podrán resultar subsumibles en alguna de las figuras contenidas en el capítulo II, título I, del Libro Segundo del Código Penal, es decir, en el correspondiente al delito de “lesiones”, sin perjuicio de que, según cuál sea la estructura del suceso del cual se trate en cada caso, puedan resultar aplicables otras normas penales (voto del juez Magariños).

 

“C. P. C. s/ violación según párrafo 4to art. 119, inc. b, etc”, CNCCC 15995/2015/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 726/2019, resuelta el 7 de junio de 2019”

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