Aborto con consentimiento de la mujer. Ausencia de prueba de vida del embrión. Absolución

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 21 - Jun - 2019
La Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal revocó una condena por el delito de aborto con consentimiento de la mujer por considerar, en el voto mayoritario, que se trató de un supuesto de tentativa inidónea por el objeto, mientras que un voto en disidencia estableció que ese delito, en función de los límites que impone el artículo 19 de la Constitución Nacional, no puede comprender a las interrupciones de embarazos practicadas en las primeras etapas de su desarrollo, dado que el embrión carece, en ese período, de viabilidad extrauterina.
 
El Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 27 de la Capital Federal condenó a un imputado a la pena de 10 años de prisión, por considerarlo autor de los delitos de estupro agravado, aborto con consentimiento de la mujer y desobediencia.
 
En la sentencia, se tuvo por probado que el acusado mantuvo relaciones sexuales con su hija adolescente, con quien convivía desde hacía poco tiempo, luego de que tomaran conocimiento de la relación de parentesco que existía entre ellos, y que, producto de esas relaciones sexuales, la joven quedó embarazada. Asimismo, se tuvo por acreditado que el hombre le indicó que debían interrumpir el embarazo, le procuró cápsulas del medicamento denominado “Oxaprost” y, cuando la gestación se encontraba en, aproximadamente, las nueve semanas de desarrollo, la adolescente ingirió dos cápsulas del medicamento y el individuo intervino introduciéndole otras cuatro por vía vaginal, todo lo cual generó que, horas después, la joven fuese trasladada a un hospital por los fuertes dolores que comenzó a padecer, donde le practicaron una ecografía que indicó un “aborto en curso” y la ausencia de viabilidad intrauterina del feto, por lo que los médicos produjeron su expulsión. 
 
Ante el recurso de casación interpuesto por la defensa, la sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional resolvió, en forma unánime, confirmar la condena impuesta por los delitos de estupro agravado y desobediencia, y revocar, en cambio, lo decidido por el tribunal oral respecto del delito de aborto con consentimiento de la mujer, en una decisión dividida sobre este punto. 
 
Los jueces Huarte Petite y Jantus consideraron que en la sentencia se tuvo por probado de modo incorrecto que el embrión se encontrase con vida antes del ejercicio de la práctica dirigida a interrumpir el embarazo y, sobre esa base, entendieron que ese hecho constituía un supuesto de “tentativa inidónea por el objeto”, razón por la cual resultaba atípico.
 
En cambio, en su voto disidente, el juez Magariños desarrolló, primero, los motivos por los cuales en la sentencia del tribunal oral había sido adecuadamente probado que el cese de la viabilidad intrauterina del embrión fue consecuencia del procedimiento ejecutado para interrumpirla.
 
Luego, examinó si la calificación bajo el delito de aborto con consentimiento de la mujer, decidida por el tribunal oral, era correcta. Para eso, realizó un repaso de las interpretaciones que en la doctrina y jurisprudencia argentinas tradicionalmente se formularon sobre los alcances del campo de lo prohibido por esa figura, y sostuvo que éstas, al entender que la interrupción de un embarazo practicada luego del momento de la “concepción” es típica del delito de aborto, resulta una hermenéutica contraria a la sistemática del Código Penal y, fundamentalmente, del límite impuesto por el principio del “carácter público” de los actos, previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional.
 
Así, explicó que, en el Código Penal argentino, el delito de aborto está previsto bajo el título de los “Delitos contra las personas” y, en especial, destacó que el artículo 19 de la Constitución Nacional únicamente autoriza el castigo de comportamientos que “ofendan al orden y a la moral pública” o “perjudiquen a un tercero”, razón por la cual la ley penal no debe prohibir conductas de carácter autolesivo.  
 
Postuló además que, el análisis de los parámetros establecidos por la ciencia, tanto en el ámbito de la biología como en el de la medicina prenatal, determina que un embrión de aproximadamente nueve semanas de gestación carece completamente de viabilidad extrauterina, es decir, de toda posibilidad de sobrevivir separado del interior del cuerpo de la mujer y, por lo tanto, durante esa etapa, constituye una parte inescindible del cuerpo de esa única persona: la mujer gestante.
 
Como consecuencia, el magistrado afirmó que no era posible interpretar que el delito de aborto abarque a las interrupciones de un embarazo producidas en el período en el que no existe posibilidad científica alguna de viabilidad extrauterina, pues tal entendimiento determinaría la inconstitucionalidad de la ley penal frente a lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución, dado que, de ese modo, se estarían criminalizando las autolesiones provocadas sobre su propio cuerpo por la persona gestante, ya sea que lo haga por su propia mano o bien, siendo ella plenamente responsable y consciente, mediante la intervención de un tercero que, al participar de una autolesión, tampoco cometerá delito alguno.
 
Después, el juez Magariños explicó por qué esa limitación del alcance del delito de aborto no resultaba contradictoria con ninguna de las reglas contenidas en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de derechos humanos que tienen su misma jerarquía normativa, ni con el resto de la legislación argentina. Por otro lado, precisó que en los supuestos en los cuales la interrupción de un embarazo es producida en esa etapa por un tercero, pero sin contar con una decisión autogobernada por parte de la persona gestante, ello constituirá un delito de lesión sobre el cuerpo de esa persona. 
 
Por todas esas razones, concluyó que el delito de aborto es aplicable sólo en la medida en que sanciona con pena a aquellas interrupciones de un embarazo que se produzcan en un momento en el cual el desarrollo de la gestación haya alcanzado una etapa en la que se verifique la posibilidad científicamente cierta de la existencia de una persona independiente del cuerpo de la gestante.
 

Finalmente, el juez afirmó que el caso debía resolverse con la calificación de la conducta del acusado bajo el delito de lesiones producidas sobre el cuerpo de la joven, con la agravante establecida para los ascendientes, y se detuvo en el examen de las circunstancias que determinaban por qué, en el caso concreto, los daños provocados sobre la víctima no podían ser calificados como consentidos o autogobernados por ella y, por lo tanto, susceptibles de caracterizarse normativamente como una “autolesión”.omo consentidos o autogobernados por ella.

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