SOBRESEIMIENTO – PRESCRIPCIÓN - ABUSO SEXUAL – MENORES DE EDAD - PRINCIPIO DE LEGALIDAD - IRRETROACTIVIDAD DE LEYES PENALES MÁS GRAVOSAS – REFORMA LEGAL - DISTINCIÓN ENTRE “GRAVES VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS” Y DELITOS COMUNES

Nacional \ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Fecha resolución: 18 - Feb - 2019

Así como no cabe discutir que el delito de abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, por revestir el autor el carácter de encargado de la guarda de la víctima y por tratarse de hechos cometidos contra un menor de dieciocho años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente (art. 119 párrafos 2 y 3 incisos b y f CP) atribuidos al imputado habrían ocurrido entre 1991 y 1992, durante un año y medio -es decir que al momento de ocurrencia de los hechos denunciados, hasta 1994, regía la vieja versión del art. 67 CP, según la cual la acción penal estaría prescripta-, tampoco cabe cuestionar que por Ley n° 23.849, del 20 de noviembre de 1990, se incorporó al ordenamiento interno la Convención sobre los Derechos del Niño –que a partir del año 1994 tuvo jerarquía constitucional–. Desde la primera fecha, el estado argentino tiene la obligación internacional de cumplir con el deber de protección de la niñez proclamada en la Convención; en el caso, las derivadas del art. 19 que –posteriormente– fueron remarcadas en la Observación General n° 13. De ese modo, si en el caso de autos, las niñas –ahora adultas– denunciantes habrían sido víctimas de violencia sexual por parte de un adulto de su confianza; denunciaron los hechos cuando fueron mayores de edad (antes habrían dado cuenta a su madre, quien no lo hizo) y el derecho de protección estatal lo tenían al momento de comisión de los hechos, no se trata solamente del deber del Estado argentino de cumplir con sus obligaciones internacionales derivadas de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, sino de una cuestión de estricta justicia: estaba tan vigente el viejo art. 67 como el derecho de las niñas a una tutela judicial efectiva. Negarles el derecho a que se investiguen esos sucesos y, en su caso, a que sean juzgados y eventualmente sancionado su presunto autor –para salvaguardar el principio de legalidad– implica desconocer nuevamente el principio del interés superior del niño y, merced a la demora del estado en reglamentar la garantía de tutela efectiva que tenían las menores, consagrar la impunidad por el hecho, si se ha cometido (voto del juez Jantus)

 

De acuerdo al completo cuadro normativo que se debe aplicar al caso, y teniendo en cuenta que el legislador reglamentó la garantía contra el abuso sexual prevista en el art. 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que según esa norma la acción penal no ha prescripto, corresponde en el caso hacer lugar a los recursos de casación interpuestos por los acusadores y, en consecuencia, revocar la decisión impugnada y ordenar que continúe el trámite de la investigación (voto del juez Jantus).

Cita de «Tocci, César Jesús», CNCCC 14888/2007/2/CFC1, Sala II, Cámara Federal de Casación Penal Reg. nro. 1620/2017, resuelta el 4 de diciembre de 2017, (voto del juez Mahiques)

Cita de Constitución Nacional; Ley 26.705, publicada el 5 de octubre de 2011; ley 27.206, publicada el 10 de noviembre de 2015

Cita de Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 3 de la Convención sobre Derechos del Niño, Observación General n° 14, relativa a la interpretación del concepto del interés superior del niño prescripto en el de la Convención sobre los Derechos del Niño, Observación General nº 13 del Comité sobre los Derechos del Niño, parr. 25)

 

Sin perjuicio de que la cuestión propuesta pueda resultar favorable a la defensa, corresponde otorgar a quienes resultarían víctimas del delito denunciado la posibilidad de acceder a la determinación de la verdad de los hechos denunciados (cf. art. 3 CDN y OG 14 del Comité de los Derechos del Niño) (voto del juez Jantus).

 

Corresponde confirmar la decisión que declaró la prescripción de la acción penal en el supuesto en que se denunciaron, en el año 2015, episodios de abuso sexual infantil presuntamente cometidos entre los años 1991 y 1992, en tanto los recurrentes no han fundamentado adecuadamente las razones por las cuales cabría otorgar al principio de legalidad y la prohibición de aplicar retroactivamente en perjuicio del imputado las leyes penales más gravosas (art. 18 de la Constitución Nacional (y en análogas disposiciones contenidas en los artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) un alcance más restringido que el asignado por el a quo, circunstancia que se ve reforzada si, en su argumentación, omitieron por completo la consideración de una de las razones que  justifican que las leyes vinculadas a la prescripción de la acción penal queden incluidas dentro de su campo de aplicación (voto del juez Magariños).

Cita de Jakobs, Günther, “Derecho Penal. Parte General”, Marcial Pons, Madrid, 1995, 4/9

 

La característica fundamental que distingue a la categoría de “graves violaciones de derechos humanos” es que “todos los casos invocados, en los cuales, efectivamente, se sostuvo que la inacción estatal ante el reclamo de justicia de la víctima implicaba una violación a las reglas contenidas en los artículos 8 inc. 1° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (derecho a tutela judicial efectiva), son casos en los que se trataba de reclamos de víctimas de delitos de lesa humanidad o, cuanto menos, de graves violaciones a los derechos humanos fundamentales, cometidos desde el poder del estado o al amparo de éste”. En ninguno de esos casos nos enfrentamos a víctimas de delitos comunes, sino a personas que fueron afectadas por graves violaciones de derechos humanos fundamentales, imputables al estado, que habían sido privadas de la protección efectiva para evitar o prevenir aquellas violaciones, al momento de los hechos, o de la posibilidad de que, una vez consumados, una investigación estatal seria los esclareciera, identificara a sus responsables y los sancionara (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Huarte Petite).

Cita de “Paternoster”, causa n° 3418 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23, resuelto el 5 de noviembre 2012, (apartado 5° del voto del juez Magariños) y “Naredo”, causa  n° 4193 del Tribunal Oral en lo Criminal nº 23, resuelto el 11 de septiembre 2014 (apartado 6° del voto del juez Magariños)

 

Resulta correcto el razonamiento de la cámara de apelaciones al destacar que los sucesos denunciados en este proceso -abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, por revestir el autor el carácter de encargado de la guarda de la víctima y por tratarse de hechos cometidos contra un menor de dieciocho años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente (art. 119 párrafos 2 y 3 incisos b y f CP) atribuidos al imputado que habrían ocurrido entre 1991 y 1992, durante un año y medio-, con independencia de su gravedad, no reúnen aquellas características que, de acuerdo a los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, permitirían incluirlos en la categoría de “graves violaciones de derechos humanos”, frente a las cuales el instituto de la prescripción de la acción penal no es aplicable (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Huarte Petite).

Cita de “Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia”, sentencia del 3 de septiembre de 2012, considerando 282; “Suárez Péralta vs. Ecuador”, sentencia de 21 de mayo de 2013, considerando 174; “Tenorio Roca y otros vs. Perú”, sentencia de 22 de junio de 2016, párr. 268; “Vásques Durand y otros vs. Ecuador”, sentencia de 15 de febrero de 2017, párr. 203; “Trabajadores de la hacienda Brasil Verde vs. Brasil”, sentencia de 20 de octubre de 2016, párr. 412; “Favela Nova Brasil vs. Brasil”, sentencia de 16 de febrero de 2017, párr. 292; “Herzog y otros vs. Brasil”, sentencia de 15 de marzo de 2018, párr. 269; “Poblete Vilches y otros vs. Chile”, sentencia de 8 de marzo de 2018, párr. 219

 

El planteo de cuestiones federales demanda, por un lado, determinar cuál es el principio fundamental que conculca una ley, decreto, reglamento o resolución. Luego, corresponde exponer el motivo por el que ello es así, lo que conlleva, de modo ineludible, a la realización de un análisis en torno al significado y alcance del precepto constitucional de que se trate y, asimismo, de la ley, decreto, reglamento o resolución cuya inconstitucionalidad se pretende, y esto supone un examen en punto al significado y alcance del acto en cuestión. Cumplidos tales extremos, es además ineludible llevar a cabo un análisis de la falta de coherencia normativa que se alegue entre el precepto constitucional del cual se trate y la norma o acto que, según el recurrente, aplicado al caso, ocasione agravio federal. Se trata, en definitiva, de establecer una vinculación directa y concreta entre el caso objeto de juicio y la cuestión federal alegada. En síntesis: es evidente que el planteo adecuado de una cuestión federal no se satisface con la mera alusión, mención o invocación de principios o artículos de la Constitución Nacional o de tratados internacionales que posean su misma jerarquía, pues ello, por sí, no explica en absoluto la relevancia de ellas para resolver el pleito (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Huarte Petite).

 

No puede prosperar la solución propuesta por los recurrentes vinculada a la interpretación del derecho a la “tutela judicial efectiva” previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño, basado en que los hechos denunciados –referidos a episodios abuso sexual infantil (art. 119 párrafos 2 y 3 incisos b y f CP) presuntamente ocurridos entre 1991 y 1992- no están sujetos a prescripción o que el Estado Argentino estaba obligado a incluir una norma sobre prescripción como las que se introdujeron al Código Penal al sancionar las leyes  26.705 y 27.206. La solución invocada no constituye una interpretación de las normas que se pretenden aplicar al caso sino que, por el contrario, se trata de una creación judicial configurada con base sólo en apreciaciones valorativas del intérprete y carente de cualquier tipo de sustento normativo. Tal proceder, por loable que tal vez pueda resultar desde alguna perspectiva –en particular, frente al carácter despreciable y vil que poseen los actos criminales atribuidos en el caso–, olvida sin embargo que al desinterés por los valores sociales elementales expresado por el presunto autor, no debe responderse con la arbitrariedad del estado (voto del juez Magariños al que adhirió el juez Huarte Petite).

 

Cabe rechazar el planteo formulado si los recurrentes no han fundamentado adecuadamente las razones por las cuales cabría otorgar al principio de legalidad un alcance diverso al sostenido en el fallo que declaró la prescripción de la acción, toda vez que la Corte ha señalado al respecto que el principio constitucional contenido en la norma antes mencionada comprende “…la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor –leyes ‘ex post facto’- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados…”, y que “…el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de ‘ley penal’, desde que éste comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de la pretensión punitiva…” (voto del juez Huarte Petite)

Cita de Fallos: 287:76, considerandos 5, 6° y 7°.

 

Es clara la tensión que en autos se verifica entre, por un lado, el  derecho de la víctima a la justicia y al castigo (con el correlativo deber del Estado de investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos), y por el otro, los derechos fundamentales de la persona que puede recibir una sanción penal, ambos amparados por la Convención Americana (arts. 1, 2, 7, 8, 9 y 25), y el primero de ellos garantizado adicionalmente por la Convención sobre los Derechos del Niño. Pese a que la solución más adecuada para el caso es la de declarar la prescripción de la acción penal, la consideración primordial del interés superior del niño desde el punto de vista del parágrafo 97 de la Observación General nro. 14 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, órgano que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por los Estados partes, lleva indefectiblemente en el “sub lite” a que conforme, al criterio jurisprudencial fijado por la Corte Federal en el precedente “Funes” (a cuyos fundamentos, que remiten a su vez a los del Sr. Procurador Fiscal –en especial, acápite IX-, cabe remitirse en beneficio a la brevedad), y según también lo propuso el Juez García en el fallo “M., P. S.” (acápite 8), deba habilitarse una instancia jurisdiccional para que, quienes se presentan como víctimas en el “sub lite”, puedan acceder a la determinación de la verdad de los hechos que denuncian, aun frente al obstáculo para la persecución penal y castigo del presunto autor derivado de la prescripción operada y correctamente declarada (voto del juez Huarte Petite)

Cita de “Funes, Gustavo Javier y otro”, CSJ 294/2011 (47-F), resuelta el 14 de octubre de 2014, y de “M., P. S.”, CNCCC 37295/2014/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1128/2017, resuelta el 8 de noviembre de 2017.

“F., N. s/ violación de menor de 12 años”, CNCCC 38644/2015/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1643/2018, resuelta el 18 de diciembre de 2018”

Descargar archivo 1 : fallos47369.pdf
  COMENTAR