Arresto domiciliario. Cuidado de menor. Interés superior del niño

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 24 - Sep - 2018

“No se verifica una afectación al principio acusatorio, y por consiguiente, de la garantía de imparcialidad del juez, al rechazar el pedido de incorporación al régimen de prisión domiciliaria pese a que tal solicitud coincidió también con la formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal, puesto que la pretensión relativa a que debe regir un sistema conforme al cual la decisión jurisdiccional sobre el derecho aplicable se encuentre vinculada y limitada por la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal no encuentra apoyo en ninguna norma del derecho positivo vigente. En este marco, entender que un magistrado se encuentra atado a lo postulado por aquél, importaría además un quebrantamiento de la exigencia de sometimiento exclusivo a la ley, que alcanza sólo al juez, en favor de los ciudadanos sometidos a su jurisdicción. Tal exigencia deriva de la garantía de independencia impuesta por virtud del principio republicano de división de poderes, así como de la garantía fundamental del juez natural (voto del juez Magariños).

Cita de “Ullua”, CNCCC 14999/2013/TO1/CNC3, Sala 3, Reg. nro. 605/2016, resuelta el 12 de agosto de 2016

 

La ley de ejecución penal, conforme su letra, clara y precisa, reconoce al juez como el sujeto procesal a cargo de la constatación de ciertos requisitos, a fin de evaluar la procedencia de la prisión domiciliaria –esto es, define la incumbencia jurisdiccional para el análisis de una cuestión de carácter normativo- y de la correspondiente decisión final acerca de la concesión de esta modalidad de cumplimiento de pena (voto del juez Magariños).

 

No cabe atender la crítica de la defensa vinculada con la arbitrariedad que encerraría la decisión que rechazó el pedido de prisión domiciliaria, en virtud de la omisión por parte del magistrado interviniente de considerar los argumentos articulados en las presentaciones tanto del recurrente como del Ministerio Público Fiscal, puesto que, en sentido contrario a lo manifestado, el juez de ejecución no ignoró, en su decisión, las circunstancias concretas relativas al contexto familiar y reconoció que la prisión domiciliaria favorecería el funcionamiento del núcleo familiar. Tal circunstancia deja en evidencia que la crítica de la defensa trasunta, en verdad, un desacuerdo con la solución a la cual se arribó, con base en la hermenéutica de la norma aplicable al caso efectuada por el magistrado en cuanto consideró que el artículo 32, inciso f, de la ley 24.660 no contempla la posibilidad de que sea una persona del género masculino aquella que cumpla su pena bajo esa modalidad (voto del juez Magariños)   

 

Cabe rechazar el cuestionamiento de la defensa a la interpretación y alcance del art. 32 inc. f de la ley 24.660 efectuada en la anterior instancia mediante la cual se rechazó la petición de incorporación de un condenado al instituto de prisión domiciliaria -basada en que su núcleo familiar se encuentra constituido por su hijo de seis años, por un menor de doce años, hijo de su concubina de quien se hizo cargo, y por su concubina, quien debido a una enfermedad no puede seguir cuidando de los menores en forma autónoma-, en tanto, pese a sostener que procedería el beneficio tanto en virtud del primer supuesto que contempla la norma en el inciso f como por el previsto en segundo término, su aplicación al caso de conformidad con lo postulado importaría, en cualquiera de las dos variantes pretendidas, hacer una lectura de la ley totalmente desapegada de su letra y, a su vez, aplicarla a constelaciones de casos no contemplados por el legislador. En ese sentido, la pretensión se orienta a reclamar la creación pretoriana, por fuera de los límites semánticos de la norma, de dos supuestos de procedencia no tipificados en la norma que regula la prisión domiciliaria, esto es, el impugnante pretende simplemente prescindir de lo dispuesto por la regla legal. Cierto es que la aplicación analógica in bonam partem, a partir de la norma consagrada por el legislador, no se ve impedida de plano por el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) pues, si bien corresponde estar a la expresa letra de la ley, tal principio no se erige en un obstáculo insalvable para ello (voto del juez Magariños).

 

No pueden, sin más, ser extrapoladas las consideraciones efectuadas en resoluciones en las que se sostuvo que era viable incluir al padre como posible beneficiario de la prisión domiciliaria, en virtud del sustento de la regla del interés superior del niño si en el caso, para que resulte procedente el beneficio no sólo debería incluirse como potencial beneficiario al “padre”, sino que, además, debería desatenderse el límite que el Congreso de la Nación fijó respecto de la edad de los menores, en cuyo interés se consagró la regla, o, bien, debería exceptuarse directamente la relación paterno-filial que debe mediar entre el interno y la persona con discapacidad (voto del juez Magariños).

Cita de “Orellano”, CNCCC 36903/2012/TO1/5/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1023/2016, resuelta el 13 de diciembre de 2016

 

No se verifica una afectación al principio acusatorio, y por consiguiente, de la garantía de imparcialidad del juez, al rechazar el pedido de incorporación al régimen de prisión domiciliaria pese a que tal solicitud coincidió también con la formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal, puesto que la pretensión relativa a que debe regir un sistema conforme al cual la decisión jurisdiccional sobre el derecho aplicable se encuentre vinculada y limitada por la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal no encuentra apoyo en ninguna norma del derecho positivo vigente. En este marco, entender que un magistrado se encuentra atado a lo postulado por aquél, importaría además un quebrantamiento de la exigencia de sometimiento exclusivo a la ley, que alcanza sólo al juez, en favor de los ciudadanos sometidos a su jurisdicción. Tal exigencia deriva de la garantía de independencia impuesta por virtud del principio republicano de división de poderes, así como de la garantía fundamental del juez natural (voto del juez Magariños).

Cita de “Ullua”, CNCCC 14999/2013/TO1/CNC3, Sala 3, Reg. nro. 605/2016, resuelta el 12 de agosto de 2016

 

La ley de ejecución penal, conforme su letra, clara y precisa, reconoce al juez como el sujeto procesal a cargo de la constatación de ciertos requisitos, a fin de evaluar la procedencia de la prisión domiciliaria –esto es, define la incumbencia jurisdiccional para el análisis de una cuestión de carácter normativo- y de la correspondiente decisión final acerca de la concesión de esta modalidad de cumplimiento de pena (voto del juez Magariños).

 

No cabe atender la crítica de la defensa vinculada con la arbitrariedad que encerraría la decisión que rechazó el pedido de prisión domiciliaria, en virtud de la omisión por parte del magistrado interviniente de considerar los argumentos articulados en las presentaciones tanto del recurrente como del Ministerio Público Fiscal, puesto que, en sentido contrario a lo manifestado, el juez de ejecución no ignoró, en su decisión, las circunstancias concretas relativas al contexto familiar y reconoció que la prisión domiciliaria favorecería el funcionamiento del núcleo familiar. Tal circunstancia deja en evidencia que la crítica de la defensa trasunta, en verdad, un desacuerdo con la solución a la cual se arribó, con base en la hermenéutica de la norma aplicable al caso efectuada por el magistrado en cuanto consideró que el artículo 32, inciso f, de la ley 24.660 no contempla la posibilidad de que sea una persona del género masculino aquella que cumpla su pena bajo esa modalidad (voto del juez Magariños)   

 

Cabe rechazar el cuestionamiento de la defensa a la interpretación y alcance del art. 32 inc. f de la ley 24.660 efectuada en la anterior instancia mediante la cual se rechazó la petición de incorporación de un condenado al instituto de prisión domiciliaria -basada en que su núcleo familiar se encuentra constituido por su hijo de seis años, por un menor de doce años, hijo de su concubina de quien se hizo cargo, y por su concubina, quien debido a una enfermedad no puede seguir cuidando de los menores en forma autónoma-, en tanto, pese a sostener que procedería el beneficio tanto en virtud del primer supuesto que contempla la norma en el inciso f como por el previsto en segundo término, su aplicación al caso de conformidad con lo postulado importaría, en cualquiera de las dos variantes pretendidas, hacer una lectura de la ley totalmente desapegada de su letra y, a su vez, aplicarla a constelaciones de casos no contemplados por el legislador. En ese sentido, la pretensión se orienta a reclamar la creación pretoriana, por fuera de los límites semánticos de la norma, de dos supuestos de procedencia no tipificados en la norma que regula la prisión domiciliaria, esto es, el impugnante pretende simplemente prescindir de lo dispuesto por la regla legal. Cierto es que la aplicación analógica in bonam partem, a partir de la norma consagrada por el legislador, no se ve impedida de plano por el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) pues, si bien corresponde estar a la expresa letra de la ley, tal principio no se erige en un obstáculo insalvable para ello (voto del juez Magariños).

 

No pueden, sin más, ser extrapoladas las consideraciones efectuadas en resoluciones en las que se sostuvo que era viable incluir al padre como posible beneficiario de la prisión domiciliaria, en virtud del sustento de la regla del interés superior del niño si en el caso, para que resulte procedente el beneficio no sólo debería incluirse como potencial beneficiario al “padre”, sino que, además, debería desatenderse el límite que el Congreso de la Nación fijó respecto de la edad de los menores, en cuyo interés se consagró la regla, o, bien, debería exceptuarse directamente la relación paterno-filial que debe mediar entre el interno y la persona con discapacidad (voto del juez Magariños).

Cita de “Orellano”, CNCCC 36903/2012/TO1/5/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1023/2016, resuelta el 13 de diciembre de 2016

 

La viabilidad de la prisión domiciliaria sin atender a los límites establecidos por el legislador, significa, en primer lugar, que la excepción a los requisitos referidos –es decir, a quién puede ser incorporado a este instituto y a las características que debe reunir el sujeto en cuyo interés se fundamenta la excepcional modalidad de cumplimiento de pena-, implicaría la creación por parte de un departamento del gobierno federal distinto al legislativo –el Poder Judicial-, de un supuesto normativo novedoso que reemplazaría, en su totalidad, el texto de la ley vigente (voto del juez Magariños).  

 

El método teleológico de interpretación de la ley puede ser utilizado como una herramienta para orientar la lectura de una determinada regla, pero no puede fundar, por sí, una interpretación absolutamente desapegada de lo que su letra consagra, pues el texto de la ley es el punto de partida de cualquier método de hermenéutica (voto del juez Magariños).

 

La aplicación de una norma penal a un caso determinado, no depende de una decisión basada en la discrecionalidad del juzgador: si una norma es legítima y los requisitos que exige para su aplicación no se verifican en el caso, el intérprete no se halla habilitado a prescindir de ellos y, en consecuencia, resolver soslayando el texto de la norma, fundando esa decisión en su discrepancia valorativa con el contenido de la regla y con la solución que traería aparejada (voto del juez Magariños).

 

La restricción legal relativa al sujeto beneficiario del instituto de prisión domiciliaria, esto es, la referida a la “madre”, contenida en el inc. f del artículo 32 de la ley 24.660 y en el inc. f. del art. 10 del Código Penal, no es razonable interpretarla de modo exclusivamente gramatical, pues ello implicaría desatender el fin de la norma en aquellos supuestos en los cuales el único progenitor en condiciones de hacerse cargo del niño o niña sea el “padre”, el límite impuesto por el legislador en punto a la edad del menor (cinco años) se presenta, en cambio, como el resultado de una ponderación razonable entre el interés general respecto al cumplimiento de la pena impuesta y la teleología normativa de protección de aquellos niños o niñas que, en virtud de su muy corta edad, requieren con mayor intensidad la presencia de alguno de sus progenitores como modo de garantizar el particular cuidado exigido para los primeros años de la infancia; finalidad ésta que también orienta a la regla en aquellos casos en los cuales se trate del progenitor a cargo “de una persona con discapacidad” (conf. los citados incisos del artículo 32 de la ley 24.660 y del artículo 10 del Código Penal) (voto del juez Magariños).

 

No existe duda acerca de que el fundamento del supuesto de arresto domiciliario contemplado en el art. 32 inciso f de la ley 24.660 según su redacción actual es garantizar el interés superior del niño –a diferencia de los restantes casos previstos por el legislador en el mismo artículos, referidos a la persona del condenado (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Cita de “Silva”, Reg. nro. 191/2015; “Acosta Cuba”, Reg. nro. 409/2016; “Orellano”, CNCCC 36903/2012/TO1/5/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1023/2016, resuelta el 13 de diciembre de 2016; “Carbone”, CNCCC, Reg. 1031/2016 y “Bertolo”, Reg. nro. 1221/2017

 

 

El reconocimiento de los niños como individuos con pleno derecho al desarrollo físico, mental y social, y a expresar libremente sus opiniones –derechos de la infancia- se encuentra consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional); en consecuencia, su observancia resulta de carácter obligatorio para nuestro país como Estado firmante y lo obliga a adoptar las medidas necesarias para promoverlos y hacerlos efectivos (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Cita de Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, Declaración delos Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Convención sobre los Derechos del Niño.

 

Al definir los requisitos para la debida consideración del interés superior del niño, el Comité de los Derechos del Niño señaló en la Observación General nro. 14 que se trata de uno de los valores fundamentales de la convención y estableció que abarca tres dimensiones: a) un derecho sustantivo, es decir, que sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general; b) un principio jurídico interpretativo fundamental, en tanto si una interpretación jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y c) una norma de procedimiento, en cuanto siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posible repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. Además, en cuanto a su aplicación, señaló que debe determinarse “caso por caso” por tratarse de un “concepto complejo, flexible y adaptable”; y aclaró que “la expresión ‘consideración primordial’ significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones…” por lo que “cualquier decisión sobre el niño o los niños debe estar motivada, justificada y explicada…” (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Cita de Observación General nº 14 del Comité de los Derechos del Niño, párrafos  32, 37 y 97.

 

Resulta erróneo sostener que la aplicación del art. 32 inc. f, de la ley 24.660 contempla exclusivamente los casos de personas detenidas que sean mujeres y madres de un menor de cinco años, en tanto ello importa desconocer el fundamento de la ley y se basa en conceptos generales de la Convención sobre los Derechos del Niño, no relacionados con el caso en el que el condenado reclama su incorporación al instituto basado en que su núcleo familiar se encuentra constituido por su hijo de seis años, por un menor de doce años –hijo de su concubina, de quien él se ha hecho cargo- y, además, por su concubina, quien debido a la enfermedad que padece no puede seguir cuidando de los menores de manera autónoma. En consecuencia, tal exégesis resultó equivocada dado que prescindió de toda consideración, en el caso particular, del interés superior del niño (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

 

Es arbitrario el rechazo de la concesión del beneficio del arresto domiciliario con sustento en el art. 32 inc. f, de la ley 24.660, pues no se observan obstáculos para sostener la viabilidad del pedido por superar el hijo del interesado el rango etario establecido por el legislador, si ello involucra la desatención de las necesidades básicas del niño a raíz de los severos impedimentos físicos que padece su madre como consecuencia de una extendida y grave enfermedad, y de la ausencia de otros familiares y referentes afectivos. En función de las características propias de los niños tan pequeños, establecer un límite de edad y sostener que debe ser aplicado a todos los casos sin excepción vulnera abiertamente el mandato convencional –y por ende, constitucional- de analizar cada caso en particular, según sus propias características y contexto, y resolver en función del mejor beneficio de aquellos. En consecuencia, rechazar la aplicación del instituto porque el niño ha superado en pocos meses el límite en cuestión revela la absoluta desconexión con la norma que debe guiar su interpretación y con las circunstancias del caso (voto del juez Jantus al que adhirió el juez Huarte Petite).

Citas de “Orellano”, CNCCC 36903/2012/TO1/5/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 1023/2016, resuelta el 13 de diciembre de 2016; “Carbone”, CNCCC 247/2005/TO1/16/CNC1, Sala 3, Reg. 1031/2016, resuelta el 20 de diciembre de 2016 y “Bertolo”, CNCCC 26757/2013/TO1/8/1/CNC6, Sala 3, Reg. nro. 1221/2017, resuelta el 22 de noviembre de 2017; Observación General nro. 7 del Comité de los Derechos del Niño; CFCC, “Marasco, Clarisa Noemí s/ recurso de casación”, Sala II, causa nro. 16.452, Reg. nro. 1321/2013, resuelta el 17 de septiembre de 2013.

 

  Una interpretación del art. 32, inciso f, de la ley 24.660, con arreglo a las disposiciones de jerarquía constitucional, impone concluir en primer término, que tal disposición no debe entenderse como limitada a la “madre” del niño, sino que, dadas ciertas circunstancias, como en el caso en el que el núcleo familiar del condenado se encuentra constituido por su hijo de seis años, por un menor de doce años –hijo de su concubina, de quien él se ha hecho cargo- y, además, por su concubina, quien debido a la enfermedad que padece no puede seguir cuidando de los menores de manera autónoma, debe extenderse la norma también al “padre”. En segundo término, no se advierte inconveniente alguno, desde el prisma constitucional, para considerar que, también verificada una determinada situación de hecho, deba extenderse la norma a aquellos supuestos en los cuales, si bien se ha excedido el límite etario fijado por la disposición, no lo ha sido de un modo tal que superase con holgura la edad establecida y pudiese todavía predicarse que el niño se encuentra aún en lo que se ha denominado la “primera infancia” (voto del juez Huarte Petite).

 

  “Sosa, Ariel Ricardo s/ robo con armas en tentativa”, CNCCC 166913/2017/EP1/1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 677/2018, resuelta el 14 de junio de 2018 ”.

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