Sustracción de menores. Menor dado en adopción sin el consentimiento del padre biológico

Nacional \ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Fecha resolución: 17 - Jul - 2018

El fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en autos “Z., V. R. s/ procesamiento – embargo - sustracción de menores” (causa nº 45.132/2009) resuelta el 1/6/18, donde la Sala interviene con motivo del recurso de apelación interpuesto por las defensas de diez imputados contra el auto del juez de la instancia de origen que los procesó por considerarlos coautores del delito de sustracción de menores (artículo 146 CP) a excepción de uno de ellos que lo consideró partícipe secundario. Los vocales revocaron el procesamiento, sobreseyeron a seis de ellos, en tanto que respecto de los cuatro restantes (agentes judiciales imputados de irregularidades en el proceso de adopción) dispusieron la falta de mérito y la incompetencia debido a que la conducta se habría desarrollado íntegramente en la Provincia de Entre Ríos.

                       Mauro Divito analizó la situación procesal de cada uno de los imputados y señaló que el juzgado distinguió los hechos en dos grandes etapas, la primera consistente en la sustracción de la bebé (actualmente próxima a cumplir sus 18 años de edad) del ámbito de custodia de su padre biológico -que se concretó con la entrega de la recién nacida- en la que tomaron parte seis de los imputados y, la segunda etapa, caracterizada por la retención de la niña, en esta Ciudad de Buenos Aires, -que se configuró cuando el padre biológico supo del nacimiento de la niña y reclamó su paternidad, sin obtener respuesta satisfactoria de los funcionarios actuantes. Relató que el caso llegó a la CIDH que dictó sentencia el 27/4/2012 instando al Estado Argentino a adoptar las medidas necesarias para tipificar la venta de niños y niñas. Precisó que, tal como lo ha sostenido al emitir su voto en la causa nº 36.991/2017 el 9/4/2018 en "L", los padres no pueden ser sujetos activos del delito de sustracción de menores y que, en el caso a resolver, al momento en que la madre concretó la entrega en guarda de la menor al matrimonio adoptante, ella era la única persona legitimada legalmente para hacerlo, ya que ejercía la por entonces denominada “patria potestad” pues el padre biológico no había todavía reconocido a la niña ni anticipado su intención de hacerlo. Agregó que el matrimonio que la adoptó, teniendo en cuenta que la entrega de la menor por parte de la madre fue voluntaria, siguió el proceso judicial de adopción y por ello no incurrió en el delito de sustracción de menores, ello sin perjuicio de las eventuales irregularidades que tendría el acta judicial de adopción por no encontrase ajustada a la ley 8490 de Entre Ríos -que regía por entonces-, que no corresponden que sean atribuidas al matrimonio adoptante y que deben ser investigadas por la justicia de esa localidad, sin que ello afecte la guarda judicial otorgada en beneficio del interés superior de la niña, como bien señaló el Defensor de Pobres y Menores de esa jurisdicción. Siguió señalando Divito que descartada la sustracción, tampoco es posible hablar de una posterior retención, ni de un impedimento de contacto (art.1 ley 24270) ni de ninguna otra figura penal en la legislación argentina vigente. Al respecto, indicó que la CIDH no detectó en nuestra legislación una figura penal que abarcara las conductas investigadas y concluyó que "(...) más allá de las violaciones de los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la protección de la familia que, según lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han padecido L. F. y su hija M., la inexistencia de una figura penal que tipifique las conductas atribuidas, por un lado, a D. E. -que entregó a su hija recién nacida- y, por otro, a Z. y B. -que la recibieron-, impide homologar la resolución apelada, mediante la que se decretaron sus procesamientos en orden al delito previsto en el art. 146 del CP.". Por último, respecto de la eventual responsabilidad penal por el hipotético delito contra la administración pública en que pudieren haber incurrido los funcionarios provinciales que intervinieron en la adopción, señaló que correspondía que los hechos fueran investigados en Entre Ríos.

                           Julio Marcelo Lucini coincidió con las conclusiones de Divito. Precisó que desde un inicio se intentó instalar que se estaba en presencia de una “venta de bebé” y que, mas allá de la sorpresa que aún causa que esa modalidad no esté expresamente prevista en el ordenamiento legal, como advirtió la CIDH, ningún dato objetivo sugiere en el legajo que la madre hubiese entregado a su hija a cambio de dinero. Añadió que tampoco la querella, durante la audiencia oral, logró demostrar la existencia de un plan criminal mediante el cual los procesados se hayan apoderado de la niña en los términos del artículo 146 del CP. Mencionó que en el precedente “I.,V. s/procesameinto” resuelto el 14/2/13 indicó que era necesario estudiar cada caso con sumo detenimiento para determinar si un progenitor puede ser sujeto activo del delito de sustracción de menores o no. Sobre los hechos, refirió que la imputada mantuvo una relación con el querellante, a la que no atribuyó particular interés al punto que no pretendió que se haga cargo de la menor, antes o después de su nacimiento y, cuando él ignoraba la situación y debido a la precariedad de medios con los que aparentemente contaba, decidió la entrega de la menor en guarda y con miras a una adopción al matrimonio imputado, por lo que no puede hablarse de sustracción cuando la única que ejercía la custodia de la niña al entregarla era la imputada, ya que su padre biológico la reconoció tiempo después y recién a partir de allí comenzó a reclamar judicialmente sus derechos. Precisó que nadie se apropió de ningún niño rompiendo ningún lazo filial, como reclama la figura penal, ni tampoco el matrimonio adoptante participó en ninguna sustracción, pues reclamó judicialmente la adopción ante autoridades provinciales que pudieron haber puesto límite a cualquiera de sus pretensiones. Agregó que descartada la sustracción de menores, tampoco es posible hablar de retención ni ocultamiento. También coincidió con Divito en punto a que la eventual responsabilidad penal del magistrado y los dos funcionarios y la psicóloga que intervinieron en los dos expedientes judiciales tramitados en la provincia de Entre Ríos, por las irregularidades y dilaciones en su tramitación y la demora en fomentar o establecer un vínculo entre el padre biológico y la niña, advertida y sancionada por la CIDH, corresponde que sea investigada en dicha jurisdicción provincial.

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