Banda. Concepto. Robo con armas cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada. Inconstitucionalidad. Rechazo

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 10 - Jul - 2018

“Corresponde rechazar los agravios introducidos por las defensas contra la sentencia que los condenó como autores del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada; por ser en poblado y en banda; y por ser miembro de la Policía Federal Argentina, en tanto  ambas ciñeron su tarea a desarrollar críticas parciales a la resolución en crisis, que no alcanzaron a rebatir los argumentos de los jueces de mérito ni, en consecuencia, a conmover sus conclusiones. Es que si bien les asistió razón respecto de algunos puntos de agravio –tales como las diferencias entre los relatos de los testigos, sobre cuestiones descriptivas, y errores en las contradicciones que marcó el tribunal de mérito entre las versiones- lo cierto es que ello no afectó el núcleo central de lo decidido, ni consiguió refutar la solución que otorgó el tribunal; a la que arribó mediante la ponderación integral de toda la prueba reunida. Al respecto, la valoración probatoria desarrollada por el tribunal de mérito resultó coherente, lógica y razonable, a la vez que las partes no lograron demostrar la arbitrariedad que invocaron (voto del juez Morin al que adhirieron los jueces Niño y Sarrabayrouse).

 

Cabe rechazar el argumento de la defensa mediante el cual cuestionó la calificación del hecho imputado –robo agravado por el uso de arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pudo acreditarse; por ser en poblado y en banda; y por la condición de miembro de la Policía Federal de los imputados- en cuanto cuestionó los fundamentos que dieron origen al agravante, puesto que tal planteo fue expresamente considerado por el tribunal de mérito al señalar que la ley 25.882 vino a zanjar los distintos criterios interpretativos en los casos en los que la víctima sufra una mayor intimidación por el empleo de un arma de fuego –cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse- o incluso, por una de utilería. En ese contexto, los argumentos de la defensa fueron atendidos y resueltos por el legislador en ejercicio de las facultades que le son propias -art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional-, tales como declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo, y en su consecuencia, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse). 

Cita de Fallos: 11:405; 191:245 y 275:89          

 

Corresponde rechazar el planteo que cuestionó la norma penal aplicable al caso, el art. 166, inc. 2º, párrafo 3º, del Código Penal, por considerarla vacía de contenido e injustificada –con fundamento en que al aludir a la comisión con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, se incurre en una descripción contradictoria en tanto no es un arma de fuego la que carece de aptitud para el disparo-. Al respecto cabe considerar que  la definición legal de todo delito debe ser formulada en tipos penales, es decir, en estructuras cerradas, si es que se quiere acordar plena vigencia al principio de legalidad.  Si se acreditase que se está frente a una norma vacía de contenido, no se podría identificar cuál es la acción punible en el caso concreto; lo que no sucede respecto de la citada disposición. La tarea del juez, en este sentido, consiste en interpretar las normas dentro del  marco de principio de legalidad, con su derivado principio de prohibición de analogía in malam partem (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

El art. 166, inc. 2do, párrafo 3ro., del Código Penal, tal como está redactado, permite incluir los supuestos en los cuales el robo se cometió con: a) un arma de fuego cuya aptitud para el disparo o puede tenerse de ningún modo por acreditada y b) un arma de utilería, es decir que resulte una copia exacta de algo (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

Cita de “López”, CNCCC 6998/2015/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 236/2017, resuelta el 7 de marzo de 2017

 

En el supuesto previsto en el art. 166, inc. 2do, párrafo 3ro., del Código Penal, a los fines de acreditar que el arma de fuego utilizada en el hecho resulta apta para el disparo, cabe considerar que existen supuestos en los que, pese a que no se logró peritar el arma respectiva, nadie discute que el robo se cometió con un arma de fuego. Ello sucede cuando la utilización de un elemento de las características propias de un arma de fuego se puede acreditar por otros elementos de convicción. Es el caso en que el a quo tuvo por acreditada la utilización de elementos en función de los testimonios de las víctimas; tales personas eran gendarmes y, por lo tanto, tenían un amplio conocimiento sobre el tema que, se vio reflejado, en particular, no sólo en la observación de que los atacantes portaban armas de fuego sino que también se refirió a que escuchó la forma en las que las manipulaban, es decir, como “con golpes de corredera” (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

No afecta el principio de proporcionalidad de las penas que se plantea al cuestionar el precepto legal previsto en el art. 166 –inc. 2do, párrafo 3ro.- del Código Penal, puesto que, por vía de interpretación, se han equiparado conductas claramente no previstas en la ley a las restantes descriptas en el citado artículo. En tal sentido, cabe señalar que “si se acude a las reglas del recto entendimiento humano no resultaría lógico concluir que el legislador decidió agravar el delito de robo para los casos en que no pueda acreditarse la aptitud para el disparo del arma en él utilizado o cuando la empleada fuese de utilería y no para el caso en que el delito contra la propiedad ejecutado se hubiera realizado mediante la utilización de un arma descargada. En efecto, es contrario a la razón que un delito ejecutado en las dos condiciones descriptas por el último párrafo del inciso segundo del art. 166 del código de fondo prevea un monto punitivo de mayor escala que para el caso […] en el que el arma incautada al enjuiciado no solamente es auténtica, sino que, además, resulta apta para el disparo. En una palabra, el último párrafo del art. 166, inc. 2º, del Código Penal, contiene, sin duda alguna, el supuesto en el que el atraco se efectúe mediante el empleo de un arma verdadera que no se halla cargada. Refuerza la conclusión del Tribunal la circunstancia, por cierto muy relevante, de que perpetrar…un robo utilizando un arma descargada provoca en la víctima, cuanto menos, igual poder intimidatorio” (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse)

Cita de “Moroni”, CFCP, causa 6390, Sala 1, resuelta el 14 de octubre de 2005.

 

No parece lógico que, respecto del  artículo 166, inc. 2º, párrafo 3ro. del Código Penal, el legislador haya agravado dos conductas que resultan similares a una tercera –en tanto todas tienen igual poder intimidatorio- y que, a pesar de ello, haya dejado de reprimir de modo agravado a esta última. Sin embargo, el argumento de la similitud demuestra que esta última acción –el robo que se cometiere con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada- no se encuentra en verdad descripta en la ley y como consecuencia de lo anterior, que sólo se la puede incorporar al universo de las conductas reprimidas de forma agravada por medio de una interpretación analógica en perjuicio del imputado. La ausencia de una decisión por parte del legislador consistente en reprimir específicamente esta conducta que aparecía como lógica a la luz de la decisión simultánea de reprimir con mayor pena conductas semejantes, no puede ser suplida por el Poder Judicial mediante la incorporación de un supuesto que de hecho no ha sido regulado. Este es precisamente el límite que el principio de legalidad, a través de una de sus derivaciones –la prohibición de analogía- impone a los jueces (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

Cita de “Graff, Eduardo Andrés y Pattarini, Matías Ezequiel”, CNCCC 41667/2014, Sala 2, Reg. nro. 752/2016, resuelta el 23 de septiembre de 2016

 

La ausencia de lógica que se halla presente en la decisión incompleta del legislador no se traslada sin más a la resolución judicial que, advirtiendo este extremo, no lo remedia por vía de una interpretación prohibida por el artículo 18 de la Constitución Nacional. Cuando se exige, tal como lo hace nuestro sistema procesal, que una decisión judicial se encuentre fundamentada, se está exigiendo la expresión de los motivos por los que se decide de una u otra manera, así como también que la valoración crítica de la prueba se realice de conformidad con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos. Ello no implica, sin embargo, que el juez le deba hacer decir a la ley lo que la ley no dice so pretexto de que, de lo contrario, se estarían infringiendo las reglas del correcto entendimiento humano. Ello así, pues si la incongruencia se encuentra en la ley, la inconsecuencia lógica sólo a ella puede serle atribuida (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

Cabe rechazar la crítica de inconstitucionalidad del art. 166, tercer párrafo, segundo inciso, del Código Penal, si el caso traído a estudio tiene por base un supuesto de hecho que se encuentra dentro del universo de conductas reprimidas por la citada norma: arma cuya aptitud para el disparo no ha podido tenerse de ningún modo por acreditada. En esas condiciones, es la prohibición de analogía in malam partem y la prohibición de los jueces de arrogarse funciones propias del legislador la que permite señalar que no hay razones plausibles -ni se las alega- para dejar de subsumir la conducta en un supuesto de hecho que efectivamente se encuentra incluido en la norma. Al respecto, cabe señalar que   (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

Corresponde desechar el planteo de la defensa en punto a que el tipo penal previsto en el art. 166 –inc. 2do, párrafo 3- del Código  Penal- afecta el principio de proporcionalidad de las penas, porque el examen de proporcionalidad efectuado entre las escalas penales establecidas para la figura en cuestión y la de robo simple, que es el que se trae en comparación, no luce desproporcionado ni  irracional. Al respecto, los parámetros de comparación que deben utilizarse para analizar su afectación se vinculan con las escalas penales efectivamente previstas por el legislador para las distintas figuras delictivas. Tal análisis no puede tomar como punto de comparación las interpretaciones que los jueces realizan sobre algunos supuestos sino que debe hacerse, siempre, en función de la razonabilidad de los distintos montos de pena previstos por el legislador en las normas. Es que la determinación de la necesaria proporcionalidad de la pena es competencia, por principio, del Poder Legislativo, aunque la evaluación jurisdiccional de su constitucionalidad es admisible en concreto si se advierte una inequidad manifiesta (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse)

Cita de “Dominguez”, CNCCC 20.859/2014, Sala 2, Reg. nro. 512/2016, resuelta el 11 de julio de 2016 y CSJN, Fallos: 322:2346

 

El Poder Legislativo –en uso de las facultades que le confiere el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional- agravó la figura de robo simple, para aquellos casos de robo en los que el responsable manipule un arma de fuego, cuya aptitud para el disparo no pueda ser acreditada, o un arma de utilería, en función del mayor poder intimidante del instrumento que se utiliza para amedrentar a la víctima. Más allá de la oportunidad, mérito y conveniencia de esa reforma que es ajena al control judicial; lo cierto es que con ella el legislador nacional definió la regla de convivencia, es decir, cuál es la conducta desaprobada que debe ser sancionada, y no cómo debe probarse esa conducta dentro del proceso penal (voto del juez Morin al que adhirió el juez Sarrabayrouse).

 

Para interpretar una norma debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos dentro del ordenamiento legal (voto del juez Morin).

Cita de Fallos: 304:1820; 314:1849; 313:1149 y 327:769

 

De la lectura del art. 167 bis del Código Penal se advierte –sin ningún tipo de complicación- que para que se configure el tipo agravado no se requiere más que quien lo cometa integre alguna de las fuerzas de seguridad que señala la norma. Tal interpretación encuentra respaldo, además, en el art. 1º de la ley 25.816, a través del cual no solo se incorporó al Código Penal la figura en estudio, sino también los arts. 163 bis, CP –que agrava la pena en el delito de hurto cuando se produzca la misma condición- y 80, inc. 9, C.P., que califica el homicidio al que matare abusando de su función o cargo, cuando fuera miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario (voto del juez Morin).

 

La admisión o el rechazo de la posibilidad de introducir planteos, ya sea en el término que reglamenta el art. 466 o en el que regula el art. 468 del digesto ritual implica, en definitiva, admitir o denegar la eventualidad de aportar nuevos argumentos para defender la solución que a la parte interesa. Si bien es cierto que la presentación de nuevos agravios en el aludido lapso es contraria a la letra del art. 463 in fine del digesto ritual, el planteo debe ser de recibo a partir de los lineamientos fijados por la Corte suprema de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3399), hito jurisprudencial a partir del cual han menguado las formalidades y exigencias pétreas que regulan el acceso al recurso del imputado, en función de brindar plena operatividad a los arts. 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (voto del juez Niño)

Cita de “Monasterio”, CNCCC 46517/2014, Sala 3, Reg. nro. 453/2015, resuelta el 11 de septiembre de 2015

 

Para precisar el concepto de banda en el derecho penal positivo vigente en nuestro país, la letra de la ley es la que se nos impone y no la voluntad del legislador al confeccionarla; así, el vocablo “banda” configura un elemento descriptivo cuyo significado debe procurarse en el Diccionario de la Lengua Española y extrayéndolo del lenguaje natural, y desentrañando su recto sentido, es lícito concluir que con él se denomina a un grupo de –al menos- cuatro personas que actúan armadas para la comisión e un delito o bien unidas, ligadas o confederadas para un cierto fin, especialmente para engañar o hacer daño a otro u otros. En ese marco, cabe concluir que se presentan las notas que definen a la banda del art. 167, inc. 2ª, del Código Penal si los imputados integraban un grupo mayor de personas que arremetió contra las víctimas, mediando cierto modus operandi encaminado finalmente a producirles un daño. Si se deja a salvo la diferencia en el requisito numérico, las demás características fueron atendidas por el tribunal de mérito, al mencionar que los intervinientes actuaron por un acuerdo previo, con alguna organización y distribución de roles, diferenciada de una mera reunión accidental de personas (voto del juez Niño).

 

No cabe atender la crítica de la defensa en cuanto a que la condena impuesta a los imputados habría sido agravada –según el art. 167 bis del Código Penal- por la sola calidad de policías de los recurrentes, obviando que el delito no había sido cometido en ejercicio o con ocasión de sus funciones públicas, puesto que en la sentencia apelada se alega que la correcta exégesis del precepto manda a verificar en cada caso, si el autor se prevalió o no de su condición para concluir que así ocurrió en este supuesto; en ese marco, destacó que el desapoderamiento fue consumado a través del empleo de esposas para reducir a los sujetos pasivos, objetos cuya disponibilidad se vincula al estado policial de los ejecutores y más decisivo aún, la simulación posterior de episodio, que comportó un inequívoco aprovechamiento de esa especial posición de dominio otorgado por sus cargos (voto del juez Niño al que adhirió el juez Sarrabayrouse). 

 

A los fines de considerar la constitucionalidad de la figura prevista por el art. 166, último párrafo, del Código Penal, no es posible desentrañar un sentido que concilie el artículo cuestionado con las garantías constitucionales. Si el arma de fuego es aquel instrumento destinado a atacar mediante el disparo, el legislador, en el afán de resolver la emergencia punitiva de su tiempo, sancionó un texto que abarca la utilización de objetos posiblemente inidóneos para disparar que, sin mayor reflexión, denomina armas: en una palabra, un oxímoron, por cuanto acaba de referirse a “armas-no armas” (voto del juez Niño).

 

La figura agravada contenida en el art. 166, último párrafo, del Código Penal colisiona sin solución con el mandato de determinación del hecho punible, mandato de certeza o lex certa, derivado del principio de legalidad y vinculado con el principio de responsabilidad por el hecho. Es que el legislador debe confeccionar los preceptos penales describiendo con claridad y precisión la conducta que releva para prohibirla, en el caso de la tipicidad activa, o para ordenarla –prohibiendo cualesquiera otras diferentes a ellas- en el caso de la tipicidad omisiva. Luego, al penar con una escala agravada el robo cometido ‘con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada’, carga en los hombros del sujeto activo del robo una imposibilidad probatoria que, en homenaje al carácter excepcional de la legislación punitiva, debería servir exclusiva y excluyentemente para retrotraer el encuadre de la conducta analizada a la figura básica. Si no es posible acreditar un extremo cualquiera del supuesto fáctico previsto, descripto y asociado a una pena,, la situación sobre ese particular es de duda acerca de su real concurrencia. No es posible compaginar una situación e imposibilidad absoluta de comprobación de la aptitud para el disparo de un determinado objeto con la afirmación apodíctica de que ese objeto era, en rigor, un arma y-por añadidura- un arma de fugo. La duda, en cualquier caso, favorece al reo, salvo que se haya decidido soslayar el principio de inocencia que deriva de la letra del art. 18 de la Constitución Nacional (voto del juez Niño).

Cita de “Villarroel”, CNCCC 23104/2009, Sala 1, Reg. nro. 699/2016, resuelta el 9 de septiembre de 2016  

 

Sobre la constitucionalidad de la agravante prevista por el art. 166 inc. 2º, párrafo tercero, del Código Penal, cabe señalar que el texto finalmente sancionado por la ley 25.822 resultó particularmente vago, ambiguo e impreciso, por lo cual empeoró la situación a la luz de la multiplicidad de interpretaciones y opiniones diversas que originó, puesto que ninguna de las soluciones

 

Corresponde tener por comprobada la utilización de armas de fuego en el robo mediante los testimonios de las dos víctimas, quienes aludieron de modo concreto y específico a tales instrumentos y a su modo de manipulación, queda claro que, evidentemente por ser gendarmes y portar armamento, ambos poseían cierto grado de conocimiento al respecto. Al respecto, las cualidades de los damnificados permiten tener por válidas sus aseveraciones, considerar las  suficientes para adjudicar certeza a aquel extremo y afirmar que, efectivamente y más allá de toda duda razonable, el hecho fue cometido mediante el uso de armas de fuego, cuya aptitud para el disparo no ha podido ser acreditada por no haber sido secuestradas (voto del juez Sarrabayrouse). 

 

En el recurso de casación deben revisarse todos los agravios que resulten verosímiles. Sin embargo, esto no significa transformar al tribunal que examina la condena en una jurisdicción de consulta. Es que, la competencia de esta cámara es apelada y no originaria, lo que significa que en todos los casos únicamente pueden escrutarse los agravios concretamente planteados, según los términos del art. 463 del Código Procesal Penal de la Nación. No puede soslayarse el límite que implica para el tribunal pronunciarse, por primera vez, sobre cuestiones no debatidas en la instancia precedente. Si el objeto del recurso es la sentencia considerada errónea, ello limita a este colegio, en tanto aquí se introduzca una cuestión no sometida a la decisión del anterior tribunal, pues ello implica que éste no pudo analizarla. La parte que intente soslayar este confín debe realizar un esfuerzo de argumentación adicional que muestre la existencia de un error u omisión tal que permita eventualmente superar aquella frontera (voto del juez Sarrabayrouse).

 

“Castro Fernández, Nahuel Gonzalo y otros s/ robo con armas”, CNCCC 42471/2008/TO1/ CNC1, Sala 2, Reg. nro. 522/2018, resuelta el 14 de mayo de 2018

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