Extrañamiento. Expulsión. Reingreso al país. Requisitos

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 05 - Jun - 2018

“Breve reseña de las actuaciones:

El recurrente, de nacionalidad española, fue condenado en el país a prisión perpetua. Luego de dar por cumplidos los requisitos legales correspondientes, fue autorizado a trasladarse a España por aplicación de lo dispuesto en el art. 2° del Tratado celebrado entre la República Argentina y el Reino de España sobre Traslado de Personas Condenadas (ley 24.036), donde tiempo después recuperó su libertad pues en esa jurisdicción, se consideró cumplida la pena impuesta en el marco de aquella legislación. Ya en libertad, el condenado reingresó al país.

La Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular su permanencia y ordenó su expulsión. Esta orden no se había ejecutado cuando el único sobreviviente del hecho por el que aquél fue condenado en esta jurisdicción –a instancias de la Oficina de Asistencia Integral a la Víctima del Delito de la Procuración General de la Nación- solicitó la reapertura del legajo de ejecución y la detención del condenado a fin de que continúe la ejecución de la pena de prisión perpetua en territorio nacional. Reabierto el legajo de ejecución y efectivizada la detención, se dispuso que continúe cumpliendo la pena oportunamente impuesta. Finalizados los remedios procesales articulados por la defensa contra esta decisión, se solicitó su incorporación al régimen de salidas transitorias, que también fue denegado. Luego, la defensa oficial requirió el inicio del trámite del extrañamiento de su defendido con sustento en la aplicación del art. 64 de la ley 25.871, pues entendió que concurrían todos los requisitos legales de procedencia. El pedido fue rechazado por el juez a cargo del control de la pena. Contra esta decisión, la defensa dedujo  recurso de casación. 

Tras declarar la admisibilidad del remedio articulado, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso de casación interpuesto. 

 

Sumarios:

 

Resultan inatendibles las objeciones formuladas por la defensa respecto de  la calidad de instrumento público que reviste, en los términos del art. 289 inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación, la nota de estilo, firmada y sellada, mediante la cual la Dirección de Extranjeros Judicializados de la Dirección Nacional de Migraciones comunicó que no resulta de interés en el caso la expulsión del condenado a través del instituto del extrañamiento, puesto que se trata de una actuación administrativa emitida por quien tiene competencia para expedirse sobre el tópico de que se trata, en los límites de sus atribuciones y competencia territorial (art. 290, inc. a, del mismo cuerpo de leyes) y mediando su firma y sello (art. 290, inc. b, lex cit.), hallándose, por añadidura, expresamente destinado a incorporarse a un expediente judicial, tal como sucedió (voto del juez Niño).

 

Luce desarticulado el reclamo defensista respecto de la firmeza de la decisión administrativa que dispuso el extrañamiento del imputado toda vez que al respecto, debe tomarse en consideración el cuadro de referencia existente al momento de adoptar tal decisión y en tal sentido, resulta insoslayable la variación del panorama planteado, dado el expreso desinterés actual de la autoridad administrativa sobre la mencionada orden de expulsión dictada oportunamente, consentida y firme, toda vez que no existen hoy posturas contrapuestas entre los dos ámbitos funcionales del Estado ni existe un derecho a la expulsión por parte del particular (voto del juez Niño).    

 

Aunque las decisiones adoptadas en materia de ejecución son recurribles por vía de casación según el art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación, su impugnabilidad está sujeta a la legitimación para recurrir contra ellas. En tal sentido, así como la defensa pública carecía de legitimación para promover el trámite de extrañamiento con invocación de la ley 25.871 para obtener la ejecución de la orden de expulsión de la Dirección Nacional de Migraciones que se encontraba vigente y firme respecto de la cual el juez de ejecución no hizo lugar, carece igualmente de legitimación para recurrir de ella, pues no se presenta en la especie el presupuesto del art. 432 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que la decisión de la incidencia resulte adversa a sus pretensiones, no cualquier interés indirecto legitima a impugnar una decisión judicial adversa a una pretensión, sino sólo el interés en hacer valer un derecho o una libertad restringida de modo ilegal o ilegítimo por esa decisión (voto del juez García).

 

Cabe examinar si la decisión del juez de ejecución que rechazó la expulsión del condenado restringe un derecho o una libertad de aquél, reconocido por la ley, o, en otros términos, si el condenado tiene un derecho a que se ordene su expulsión, y en su caso, a que se ejecute una orden de expulsión firme mediante extrañamiento. Sólo en caso afirmativo sobre la existencia de tal derecho procedería ulteriormente examinar si ha de reconocérsele una vía judicial ante el juez que supervisa la ejecución de su pena para asegurar la ejecución, y una vía de recurso para revocar lo decidido por el juez de ejecución, que ha resuelto no autorizar el extrañamiento (voto del juez García).

 

El art. 64 de la ley 25.871, en tanto ordena la ejecución inmediata de actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, presupone: a) que la autoridad competente ha dictado una disposición de expulsión respecto de un extranjero cuya situación de residencia ha sido declarada irregular, que compete a la Dirección Nacional de Migraciones; b) que esa disposición haya sido consentida o haya adquirido firmeza por haberse agotado la vía recursiva. Estas decisiones administrativas están sujetas a vías de recursos administrativos y judiciales según los arts. 74, 79 y 84 de la citada ley; c) que la orden de expulsión se hubiese dictado respecto de un extranjero que estuviese cumpliendo una pena privativa de libertad en un establecimiento de ejecución de pena que acarree la privación de la libertad, o bajo otra modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad o de cumplimiento efectivo. De tratarse de una condena a pena de prisión de ejecución condicional, la situación es regulada por el inc. b) del art. 64 de la ley 25.871; d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado el estadio necesario para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias y que no exista otro proceso o condena pendiente en los que interese su detención, es decir, que no hay obstáculo legal para la expulsión del extranjero no obstante que la pena privativa de libertad aún no se hubiese agotado. De esta enunciación se infiere que si bien hay vías recursivas provistas por la ley al extranjero alcanzado por el acto administrativo de expulsión para oponerse a ella, no hay ninguna vía para promover su ejecución, porque hay un derecho del extranjero a no ser expulsado si no se dan todos los presupuestos de la ley, pero no hay un derecho del extranjero a ser expulsado, o en otros términos, a que se ejecute una orden firme de expulsión dictada por la autoridad migratoria mediante el extrañamiento (voto del juez García).

Cita de “Giménez Güell”, CNCCC 24.807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017                                                               

 

La expulsión de extranjeros es una manifestación del ejercicio de la soberanía estatal. Según los casos revestirá exclusivamente la naturaleza de una decisión de política migratoria o de seguridad, concretada en un acto administrativo de expulsión, y otras veces, además, la naturaleza de una pena accesoria impuesta con motivo de una condena penal, establecida en la ley penal. La expulsión sólo reviste la naturaleza de pena si ésta es la sanción principal o accesoria por la realización de una conducta constitutiva de una infracción a una prohibición de naturaleza materialmente penal, lo que presupone una ley que defina el presupuesto de hecho de la sanción. Es característico del derecho penal que –salvo en las llamadas penas alternativas- las penas principales y accesorias no están sujetas al principio dispositivo (voto del juez García).

Cita de “Giménez Güell”, CNCCC 24.807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017

 

En la ley 25.871 no se provee al extranjero de vía judicial alguna para promover que las autoridades migratorias declaren su residencia irregular, cancelen o revoquen una autorización de residencia anteriormente concedida, ni para instar la propia expulsión o extrañamiento. La ley no provee, sin embargo, de recurso o vía judicial alguna para que el extranjero promueva la cancelación de su autorización de residencia, para que se lo expulse del territorio (voto del juez García).

 

El Tratado celebrado entre la República Argentina y el Reino de España sobre Traslado de Condenados, aprobado por ley 24.036, prevé un incidencia típica de ejecución de la pena que sólo puede promover el condenado o quien actúe en su nombre (art. 6) a fin de que la pena de prisión impuesta  pueda ser ejecutada y cumplida por el condenado en el territorio del Estado parte del cual éste es nacional (art. 10). Tal dispositivo concede al condenado un derecho sustantivo a promover una incidencia de ejecución y obtener su traslado para la ejecución de todo o parte de la sentencia, en el territorio del país de su nacionalidad, a diferencia de los de los arts. 61, 62, 63, 64 de la ley 25.871 que no dan base a ningún derecho a opción del condenado (voto del juez García).

 

Si se concedió al condenado la solicitud formulada, en ejercicio de la opción contemplada por la ley 24.036 que aprobó el Tratado celebrado entre la República Argentina y el Reino de España sobre Traslado de condenados, con el fin de que la pena de prisión perpetua que le impuso un tribunal oral pueda ser ejecutada en el Reino de España, y una vez transferido el condenado, y puesto en libertad en aquel territorio, los tribunales argentinos declararon que la prisión perpetua no se había agotado y dispusieron la detención del condenado y la reanudación de la ejecución en un establecimiento del Servicio Penitenciario Federal, tal decisión quedó firme por lo que no cabe volver sobre ella, ni tampoco reexaminar la posibilidad de una nueva transferencia de le ejecución de la pena, sobre la que no se ha promovido ninguna instancia (voto del juez García). 

 

El extranjero condenado a pena de prisión no tiene legitimación para promover ante el juez de ejecución que controla su pena una incidencia para que éste promueva ante la autoridad migratoria que emita un pronunciamiento sobre la regularidad de su residencia, o sobre la cancelación de una anteriormente concedida, o una orden de expulsión y extrañamiento con prohibición de reingreso permanente o temporal a tenor de los arts. 61, 62, 63 y 64 de la ley 25.871, ni tampoco para disponer la ejecución de una de tal orden. Compete al juez de ejecución declarar –a pedido de la autoridad migratoria- si están reunidos todos los presupuestos legales que habilitarían la ejecución de la orden por la segunda, pero no compete a éste decidir sobre ninguna pretensión de ejecución del alcanzado por la orden de expulsión. De este modo, una decisión administrativa de expulsión, cuya ejecución mediante extrañamiento tuviese por efecto interrumpir la ejecución de una pena privativa de libertad según el art. 64 de la ley 25.871, no responde a ninguna de las finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660 (voto del juez García).

 

Los jueces a cargo de la ejecución de las penas privativas de libertad no tienen ninguna jurisdicción para inmiscuirse en cuestiones vinculadas al margen de discreción en el que, con arreglo a las circunstancias de cada caso, puede la autoridad administrativa decidir si ordenará la expulsión o no. Menos aún la tienen para ordenarle que ejecute una resolución de expulsión, que no responde a un derecho de la persona objeto de la expulsión, y por ende tampoco puede dar base a un derecho adquirido por ésta (voto del juez García).

 

Resulta paradojal que a los fines de que el condenado sea expulsado, la defensa admita que el condenado extranjero no tiene un derecho a reclamar su expulsión, que una decisión de este tenor remite a criterios de oportunidad o política criminal o migratoria, y que el Estado tendría una cierta discrecionalidad porque podría “desistir de expulsar” al condenado, pero -al mismo tiempo- pretende que el condenado extranjero tendría derecho a reclamar el cumplimiento de la ley, no por esas razones, sino por el efecto de la ejecución de la expulsión en el ámbito de la ejecución de la pena y en particular, en su extinción. En el caso, la defensa no fundamenta cómo puede superarse el problema lógico que se plantea frente al reconocimiento de que no habría un derecho a promover una decisión administrativa de la propia expulsión, pero sí lo habría para hacer ejecutar lo que no se puede reclamar como derecho subjetivo  (voto del juez García).

 

El art. 64 de la ley 25.871 puede suscitar cuestiones problemáticas al momento de balancear decisiones concretas de política migratoria, y necesidades político criminales asociadas a la ejecución de una pena de prisión perpetua impuesta por los jueces de la República Argentina, que no corresponde abordar a los jueces de ejecución, sino a otras autoridades estatales competentes para tomar decisiones político-criminales sobre la necesidad de ejercicio del ius puniendi en un caso determinado (voto del juez García).

Cita de “Giménez Güell”, CNCCC 24.807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017.

 

Resulta incorrecta la alegación del ministerio público fiscal en punto a que en tanto la expulsión a tenor del art. 64, inc. a, de la Ley de Migraciones, pone en juego la extinción de la pena, corresponde discutir la ejecución de la expulsión en tanto esa parte tiene interés en que se siga ejecutando la pena impuesta,  toda vez que ello supone que las cuestiones político-criminales y las cuestiones de política migratoria, que susciten consideraciones de necesidad, oportunidad y conveniencia, no pueden ser sometidas a los jueces, ni arbitradas por éstos. No es la vía judicial del art. 491 del Código Procesal Penal de la Nación el recurso idóneo para zanjar eventuales diferencias entre autoridades estatales en punto a lo que es más adecuado ponderar como preponderante en cada caso. Esa discusión debe ser establecida en otro ámbito, no necesariamente contencioso, en el que el Ministerio Público Fiscal plantee al Poder Ejecutivo sus pretensiones sobre el título que da la condena firme a pena de prisión, puesto que el Ministerio Público no tiene un cometido ceñido con exclusividad a lo contencioso, sino que “tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República” (art. 120 de la Constitución Nacional) (voto del juez García) 

 

Así como el condenado no tiene derecho a promover la ejecución de una orden administrativa de expulsión dictada por el Director Nacional de Migraciones, que se encuentra afirme, tampoco cuenta con derecho para impugnar una decisión judicial que -sin abrir juicio sobre su acierto- ha desautorizado a esa rama de la administración para llevar adelante la ejecución y, por ende, tampoco para promover la reforma o corrección de aquella decisión judicial. Pues así como donde hay un derecho debe haber una vía judicial, si se concluye que tal derecho no tiene base legal, corresponde le rechazo del recurso contra una decisión adversa a una pretensión no fundada en un derecho (voto del juez García).

 

No hay un derecho al extrañamiento. Si alguien obtuvo su salida del país en base a la aplicación de un tratado y reingresa al país, no puede acceder a un segundo traslado o extrañamiento si, de acuerdo a nuestra legislación, al extranjero aún le resta cumplir con la pena de privación de libertad impuesta en nuestro país; lo cual quedó zanjado en sede judicial. El vínculo jurídico que se generó entre el Estado argentino y el individuo extranjero beneficiario, producto del tratado sobre personas condenadas en uno y otro país, se extinguió (voto del juez Bruzzone).

Cita de “Giménez Güell”, CNCCC 24.807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017

 

Los jueces de ejecución, y sus instancias de revisión, no son competentes para dar trámite como incidente de ejecución a peticiones de los condenados o sus defensas para que el juez promueva u ordene la ejecución de expulsiones del territorio dictadas por la autoridad administrativa en los términos de los arts. 61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia  a tenor del art. 64 –es decir, que la autoridad de aplicación emitiese una orden de expulsión y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir la ejecución de la pena privativa de libertad, cuestión que no responde a ninguna de las finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660- sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto que tales decisiones políticas han sido adoptadas por el legislador al definir la autoridad competente para declarar irregular la residencia de una persona, o para cancelar una anteriormente concedida, y en consecuencia para decidir su expulsión con prohibición de reingreso (extrañamiento), y los presupuestos en los cuales ésta pueda ser decretada. De modo que los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar a la autoridad migratoria que ejecute una resolución de expulsión, que no responde a un derecho de la persona objeto de la expulsión, y por ende tampoco puede dar base a un derecho adquirido por ésta (voto del juez Bruzzone).

Cita de “Giménez Güell”, CNCCC 24.807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017

 

“Álvarez González, Fructuoso s/ recurso de casación”, CNCCC 23.406/1194/TO1/2/CNC2, Sala 1, Reg. nro. 494/2018, resuelta el 11 de mayo de 2018”

Descargar archivo 1 : fallos46611.pdf
  COMENTAR