Participación criminal: distintos grados. Arma de fuego descargada. Inidoneidad

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 02 - Mayo - 2018

“En sentido amplio, la participación criminal puede entenderse como la mera concurrencia de personas en el delito. Abarca a quienes son autores, cómplices o instigadores. Se rige por los principios de: a) exterioridad; b) comunidad del hecho. Para que sea posible la responsabilidad común que supone la participación criminal, la base indefectible es un hecho común que la genere y sin embargo, no requiere un concurso de acciones. Basta un aporte físico ejecutivo al hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede integrar con otros aportes físicos o por otros aportes puramente morales comunicados al ejecutor por la palabra u otros medios de expresión de las propias actitudes. En sentido restringido, la participación se caracteriza por estudiar el problema de aquéllos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son típicas en sí mismas, en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo. Los principios comunes son: a) comienzo de ejecución; b) la medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo cumplido; c) la tentativa de participación no es punible; y d) hay participación en la tentativa, pero no hay tentativa de participación (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

 

En nuestro sistema jurídico, cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o autores ayuda para la comisión del delito. Las categorías de partícipe primario o secundario dependen de la magnitud de la ayuda prestada, es decir, si con ella (o sin ella) el delito no habría podido cometerse. Para aplicar este criterio, se sugiere la utilización de la teoría de la conditio sine qua non: si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el hecho no habría podido cometerse, estaremos ante una participación necesaria. Sin embargo, su aplicación no está exenta de complicaciones, puesto que uno de los problemas a dilucidar es si la contribución del partícipe se analiza en “abstracto” o en “concreto”. Si bien la ley se sirve del procedimiento hipotético de eliminación para definir si el aporte resultó necesario para obtener el resultado típico, se observa que el texto legal no califica como cómplice primario al que presta una colaboración sin la cual el hecho no habría sucedido, sino que al que ayuda con algo sin lo cual el hecho no habría podido cometerse. El juicio a formularse no es, pues, de naturaleza absolutamente mental e hipotético de eliminación, sino que se basa en el examen de la posibilidad que el autor en concreto tenía; y la apreciación de la calidad de ese aporte dependerá, por tanto, de su naturaleza imprescindible para los autores conforme el plan preconcebido. Ese juicio ex ante será de ayuda para distinguir con mayor facilidad, en cada caso, la complicidad primaria de la secundaria (voto del juez Sarrabayrouse con mención del voto del juez Niño en “Lagos” y “”Martinez”). (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

Cita de “Lagos”, CNCCC 61061/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 663/2016, resuelta el 30 de agosto de 2016 y “”Martinez”, CNCCC 55649/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 428/2017, resuelta el 2 de junio de 2017

 

Cuatro son los requisitos exigibles para la coautoría: a) que el coautor posea las mismas condiciones que el autor; b) que haya un plan común; c) que el coautor haya prestado una colaboración objetiva al mismo y d) que haya tenido codominio del hecho (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

 

El Derecho Penal, en función de los bienes protegidos y la peligrosidad del instrumento que emplea (fundamentalmente la pena, pero también las consecuencias que implica ya la promoción de un proceso), se encuentra en una relación especial con el lenguaje. A diferencia de otros ámbitos jurídicos, las normas penales deben expresarse de determinada forma; allí cumple una función especial el principio de legalidad dirigido no sólo al legislador sino también al juez. La aplicación de este principio constituye una de las tareas y objetivos de la justicia penal. Los valores que lo sustentan hacen que el principio de legalidad “actúe” en dos frentes: por un lado, se dirige al legislador y, por el otro, al intérprete. En el primer caso, el mandato más fuerte es el de certeza, sumado a la prohibición de crear leyes penales con efectos retroactivos; para el segundo, la prohibición de aplicar la analogía y la proscripción de la costumbre como fuente para resolver un caso. En virtud de la importancia de lo que está en juego al aplicarse el Derecho penal, se buscaron garantías en ambos lados de la creación del derecho. (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

Citas de “Giménez”, CNCCC 5806/2008/5/CNC1, Sala 2, Reg. 979/2016, resuelta el 7 de diciembre de 2016 y “Cordero”, CNCCC, Sala 2, Reg. 605/2015, resuelta el 30 de octubre de 2015

 

Si se define el arma de fuego ‘como instrumento destinado para ofender al contrario, que por medio del fue dispara’, va de suyo que si el artefacto carece de las condiciones necesarias para su normal uso por defectos insuperables, o por carecer de proyectil, su utilización no implica una mayor situación e peligro para la vida o integridad física de la víctima a la vez que denota los alcances de la conducta del sujeto activo del delito…”. “Ningún objeto lanzador y ningún proyectil pueden, por sí solos, comportarse como un arma en sentido propio, pues un arco sin flechas, o una honda sin piedra no satisfacen la aludida función. Esta sólo puede ser satisfecha por el conjunto debidamente estructurado, y, por lo tanto, no puede predicarse a ninguna de las ‘partes’ las propiedades que son privativas del ‘todo0’. Se trata de una imposibilidad lógica…’ (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

Del Plenario nº 16 “Costas”, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, del 15 de octubre de 1986

Cita de Escriche, “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia”, p. 218, París, 1920

 

Un arma de fuego descargada no queda incluida dentro de los tipos penales del art. 189 bis, inc. 2º, del Código Penal. Si el objeto secuestrado consistía en un arma de fuego, por lo cual la conducta juzgada había sido subsumida correctamente en el art. 189 bis inc. 2º, cuarto párrafo, del Código Penal (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

Cita de “Briones”, CNCCC  27154/2014/TO1/CNC1, Sala 3, Reg. nro. 580/2015, resuelto el 23 de octubre de 2015

 

Entre el delito de portación de un arma de fuego y la realización de otro delito correspondiente a la faz consumativa del iter criminis se presenta un concurso aparente de leyes   (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

Citas de “Bareiro”, CNCCC  47947/2011/TO1/CNC1, Sala 3, Reg nro. 696/2015, resuelta el 26 de noviembre de 2015; “Bautista”, CNCCC 13911/2013/TO1, Sala 2, Reg. nro. 513/2016, resuelta el 11 de julio de 2016; “Orona”, CNCCC 63685/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg nro. 514/2016, resuelta el 11 de julio de 2016; y “Benavidez”, CNCCC  2747/2014/TO1/CNC1, Sala 113/2017, resuelta el 23 de febrero de 2017.

 

Corresponde hacer lugar al recurso de casación, puesto que se presenta una errónea interpretación de las reglas que rigen el concurso entre los delitos atribuidos a los imputados al haberlos condenados en orden a los delitos de tenencia de arma de uso civil y de guerra, sin la debida autorización legal, si con respecto a la tenencia de arma de guerra imputada, la conducta resulta atípica, puesto que el arma estaba descargado, y con respecto a la tenencia de arma de uso civil, su tenencia constituye una acto previo, toda vez que el contenido del ilícito se encuentra comprendido en la figura del robo agravado por el uso de arma de fuego y, en consecuencia, en una relación de concurso aparente (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

 

En el recurso de casación deben revisarse todos los agravios que resulten verosímiles, esto no significa transformar al tribunal que examina la condena en una jurisdicción de consulta, puesto que la competencia de esta cámara es apelada y no originaria, lo que significa que en todos los casos únicamente pueden escrutarse los agravios concretamente planteados, según los términos del art. 463 del Código Procesal Penal de la Nación (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días). 

Cita de “Castañeda Chávez”, Sala 2, Reg. 670/2015, resuelta el 18 de noviembre de 2015; “Briones”, Sala 3, Reg. nro. 580/2015, resuelta el 23 de octubre de 2015 y “Prado, Sala 2, Reg. 965/2016, resuelta el 1 de diciembre de 2016

 

Cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 166, inc. 2º, segundo párrafo, del Código Penal formulado en el recurso de casación, en tanto la cuestión constitucional introducida en el recurso no surgió por primera vez, o de modo sorpresivo, en el marco del debate, circunstancia que le hubiera impedido al impugnante efectuar un planteo oportuno. La calificación del hecho que se cuestiona, fue propuesta por la fiscal ya en su requerimiento de elevación a juicio sin que ello haya provocado consideración alguna desde esa perspectiva en la oportunidad en que intervino la defensa, ni haya alegado algún motivo que dispense de la carga del planteamiento oportuno de la cuestión ni explicado cuál habría sido el impedimento para plantear este mismo asunto ante el tribunal de la instancia anterior habilitado para juzgar el caso. Tampoco menciona infracción alguna en cabeza del juzgador, que posibilite considerar una omisión de expedirse oficiosamente sobre el punto (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

 

La cámara de casación no es un tribunal de consulta, ni mucho menos uno que ejerce un control de constitucionalidad concentrado. Aun admitiendo el sistema difuso y la posibilidad de que los jueces dicten de oficio la inconstitucionalidad de una regla, esto no exime a la parte de plantear oportuna y correctamente cuál es el conflicto constitucional y su directa incidencia en el caso a resolver. La competencia de la cámara es apelada y no originaria, y tiene por objeto corregir un error atribuido a una decisión recurrida. En este sentido, incluso admitiendo la declaración de inconstitucionalidad de oficio, no puede soslayarse el límite que implica para este tribunal pronunciarse, por primera vez, sobre cuestiones no decididas en la instancia precedente. Si el objeto del recurso es la sentencia considerada errónea, ello limita a esta instancia, en tanto aquí se introduzca una cuestión no sometida a la decisión del anterior tribunal, pues ello implica que éste no pudo analizarla. La parte que intente soslayar este confín debe realizar un esfuerzo de argumentación adicional que muestre la existencia de un error u omisión tal que permita eventualmente superar aquella frontera (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

 

Cuando se habla de la gravedad institucional que implica la declaración de inconstitucionalidad, la expresión debe interpretarse como un esfuerzo a realizar para no invadir las esferas propias del legislador y no extralimitar el poder de los jueces. La discusión sobre el alcance de los principios constitucionales abre paso a un amplio margen de discrecionalidad: la única forma de limitarla es mediante la argumentación, esto es, la explicación de las razones por las cuales los jueces deciden como deciden, lo que permite a su vez, controlarlos. En definitiva, se trata de que todo el enorme poder que implica la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes sea acompañado por una gran responsabilidad y mesura en su ejercicio (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

 

Si bien en lo que respecta a la determinación de la pena, el Código Procesal Penal de la Nación contempla la cesura del juicio -en cuanto el pedido de pena del fiscal funciona como un límite para los jueces-, no ocurre lo mismo con las agravantes y atenuantes previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, puesto que el Código Procesal Penal de la Nación no prevé que los jueces solo puedan aplicar aquéllas planteadas por el acusador y discutidas por las partes (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

 

Las circunstancias ponderadas por el tribunal como agravantes integran la naturaleza de la acción prevista por el art. 41, inc. 1º, del Código Penal. No se trata de un concepto abstracto, sino la manera concreta en que se ha ejecutado la acción típica, particular de cada hecho y reveladora de múltiples aspectos que pueden y deben ser valorados al momento de medir en la pena la intensidad del reproche penal (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días). 

Cita de “Gyacone”, CNCCC 64481/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 312/2016, resuelta el 22 de abril de 2016

 

Cabe rechazar el recurso de casación en cuanto objetó que la pena impuesta al imputado resultó desproporcionada en relación con la solicitud efectuada por la fiscal general en el juicio, puesto que la recurrente omite considerar que la acusadora pública peticionó una pena superior a la que finalmente fue aplicada. En ese aspecto, un cambio de calificación jurídica no se refleja necesariamente en una disminución de pena, sino que ello dependerá de su fundamentación en casa caso particular. Menos aun cuando ni siquiera se traspuso el monto de pena solicitada por el acusador (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

Cita de “Habiaga”, CNCCC 50459/2011/TO1/CNC2, Sala 2, Reg. nro. 934/2016, resuelta el 21 de noviembre de 2016

 

La valoración de las pautas atenuantes no puede medirse en sí misma exclusivamente sino también en su relación con las agravantes ponderadas (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

Cita de “Santos Leguizamón y Coronel”, CNCCC 31667/2013/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 573/2015, resuelta el 7 de julio de 2017 y “Cardozo”, CNCCC  19572/2012/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1071/2017, resuelta el 27 de octubre de 2017

 

Corresponde rechazar el agravio de la defensa en el que cuestionó los criterios utilizados al considerar las pautas atenuantes al mensurar la pena puesto que la valoración de aquellas no puede medirse en sí misma exclusivamente sino también en su relación con las agravantes ponderadas, análisis que estuvo ausente en el recurso (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días)

 

La reducción necesaria de la pena por un cambio de calificación no puede establecerse de modo general y para todos los supuestos. Su procedencia o improcedencia dependerá de varios factores, entre ellos, obedecerá a la manera en que se funda la decisión. Éste es el punto central: cómo se justifica la imposición de la pena y si ella resulta proporcional a las circunstancias valoradas para fijarla. Es decir, se deben explicar las razones por las cuales se arribó al monto de pena discernido. El disvalor de los hechos desaprobados se refleja en la medición de la pena y no puede predicarse de modo abstracto. Tanto el ilícito como la culpabilidad son conceptos graduables cuya intensidad corresponde establecer al momento de mensurar la pena, de acuerdo con los arts. 40 y 41 del Código Penal (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirieron los jueces Morin y Días).

Cita de “Habiaga” CNCCC 50459/2011/TO1/CNC2, Sala 2, Reg. nro. 934/2016, resuelta el 21 de noviembre de 2016, y “La Giglia”, CNCCC 40770/2012/TO1/CNC1, Sala 2,  Reg. nro. 686/2017, resuelta el 14 de agosto de 2017.

 

Debe rechazarse el agravio vinculado al decomiso del automóvil, de propiedad del imputado, que fuera utilizado en el hecho imputado, que fue dispuesto en la sentencia condenatoria, pues el tribunal de mérito lo consideró un instrumento del delito, en tanto no sólo fue empleado para arribar al lugar de los acontecimientos sino que también los acusados contaban con él para poder procurarse la fuga, circunstancia que no pudo concretarse por la presencia de personal policial en el lugar, cuestiones que no fueron refutadas por la defensa. Por lo demás, cabe considerar que el decomiso constituye una pena accesoria y fatal que requiere un pedido fiscal y una discusión previa, habiendo omitido la defensa refutar los argumentos válidamente empleados por el tribunal de mérito al respecto (Voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Días)

 

Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la defensa con motivo del decomiso de un automotor dispuesto por el tribunal de juicio en la sentencia condenatoria puesto que el rodado en cuestión no fue instrumento del delito por el que el imputado fue condenado. Sostener lo contrario implica desconocer la plataforma fáctica que los propios jueces tuvieron por acreditada, pues en las circunstancias de hecho descriptas en la sentencia, claramente el vehículo aludido no era parte integral y necesaria de la maniobra que los imputados quisieron llevar a cabo para apoderarse de los bienes que intentaron sustraer (voto del juez Morin).

 

“Fernández, Leonardo Gustavo; Collia, Damian Joaquín y Rodriguez, Walter Hugo s/ recurso de casación”, CNCCC 1771/2015/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. 244/2018, resuelta el 14 de febrero de 2018”

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