Extrañamiento. Requisitos. Interpretación de la ley. Actos de expulsión. Sentencia condenatoria. Ejecución de la pena. Actos administrativos. Política migratoria. Competencia. Exceso de jurisdicción

Posteado el Dom, 04/03/2018 - 12:19

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“El art. 64 de la ley 25.871 dispone que para la
ejecución en forma


inmediata de los actos administrativos de
expulsión firmes y


consentidos dictados respecto de extranjeros en
situación irregular


corresponde: a) que la autoridad competente haya
dictado una


disposición de expulsión respecto de un
extranjero cuya situación de


residencia ha sido declarada irregular; b) que
esa disposición haya


sido consentida o haya adquirido firmeza por
haberse agotado la vía


recursiva; c) que la orden de expulsión se
hubiese dictado respecto de


un extranjero que estuviese cumpliendo una pena
privativa de libertad;


d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado
el estadío necesario


para poder aspirar a la concesión de salidas
transitorias y que no


exista otro proceso o condena pendiente en los
que interese su


detención (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).




Compete a la Dirección Nacional de Migraciones,
en el ejercicio de los


cometidos de política migratoria que le asigna
el art. 105, en función


del art. 3, inc. a, de la ley 25.871, adoptar
decisiones de


declaración de irregularidad de la residencia, o
de cancelación de los


permisos de residencia de extranjeros, y en
consecuencia, decidir su


expulsión del territorio nacional, y determinar
la duración de la


prohibición de reingreso, según los arts. 61,
último párrafo, 62 y 63


de esa ley (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).




Las decisiones administrativas adoptadas por la
Dirección Nacional de


Migraciones que deciden la irregularidad de la
residencia, o de


cancelación de los permisos de residencia de
extranjeros -y en


consecuencia, deciden su expulsión del
territorio nacional, y


determinan la duración de la prohibición de
reingreso, según los arts.


61, último párrafo, 62 y 63 de la ley 25.871-
están sujetas a una vía


de recursos administrativos y judiciales según
los arts. 74, 79 y 84.


El art. 98 de la ley declara que para el
conocimiento y decisión de


los recursos judiciales son competentes los
jueces a cargo de los


Juzgados Nacionales en lo Contencioso
Administrativo Federal o los


Juzgados Federales del interior del país, hasta
tanto se cree un fuero


específico en materia migratoria (voto del juez
García al que adhirió


el juez Bruzzone).



A los fines de que proceda la ejecución de una
orden de expulsión en


los términos del 64 de la ley 25871, por parte
de la autoridad


migratoria, ha de tratarse de un extranjero que efectivamente
esté


cumpliendo pena privativa de libertad en un
establecimiento de


ejecución de pena que acarree privación de la
libertad, o bajo otra


modalidad de ejecución de la pena privativa de
libertad de


cumplimiento efectivo. Si se tratase de una condena
a pena de prisión


de ejecución condicional la situación se regula
de modo diverso, por


el inciso b del art. 64 de la ley 25.871 (voto
del juez García al que


adhirió el juez Bruzzone).



Al menos en el ámbito nacional, puesto que la
ejecución de la pena


está sometida a control judicial (art. 3 de la
ley 24.660), y la


concesión de salidas transitorias está diferida
con exclusividad a los


jueces con competencia para ese control (art. 19
de esa ley), se


infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria
no puede ejecutar la


expulsión sin que, previamente, el juez de
ejecución establezca que se


han reunido los presupuestos del art. 17,
acápites I y II de la ley de


ejecución de la pena privativa de libertad, a
los que remite el art.


64 de la ley 25.871. Si están reunidos, el juez
de ejecución así lo


declarará y lo comunicará a la autoridad
migratoria; en su defecto,


declarará que la decisión de expulsión no es
ejecutable. De tal


suerte, la declaración positiva importa
autorización para ejecutar la


expulsión y es imprescindible para la ejecución
regular de la


expulsión a la que refiere el citado art. 64
(voto del juez García al


que adhirió el juez Bruzzone).



El extrañamiento no constituye un derecho del
condenado; se trata de


una manifestación del ejercicio de la soberanía
estatal y según los


casos revestirá exclusivamente la naturaleza de
una decisión de


política migratoria o de seguridad, concretada
en un acto


administrativo de expulsión, y otras veces,
además, la naturaleza de


una pena accesoria impuesta con motivo de una
condena penal,


establecida en la ley penal. Se destaca su
carácter político y


discrecional guiado por criterios de
selectividad, sin perjuicio de


los límites que le impone la prohibición de
discriminación y el deber


del Estado de asegurar al extranjero cuya
expulsión se ordena, el


acceso a un juez o tribunal para la protección
de los derechos


fundamentales que pudieran verse lesionados de
manera ilegal o


ilegítima con el acto de expulsión (voto del
juez García al que


adhirió el juez Bruzzone).





El acto de expulsión sólo reviste la naturaleza
de pena si ésta es la


sanción principal o accesoria por la realización
de una conducta


constitutiva de una infracción a una prohibición
de naturaleza


materialmente penal, lo que presupone una ley
que defina el


presupuesto de hecho de la sanción. Es
característico del derecho


penal que –salvo en el caso de las llamadas
penas alternativas- las


penas principales y accesorias no están sujetas
al principio


dispositivo (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).






La ley 25.871 no provee al extranjero de ninguna
vía judicial para


promover que las autoridades migratorias
declaren su residencia


irregular, cancelen o revoquen una autorización
de residencia


anteriormente concedida, ni para instar la
propia expulsión o


extrañamiento. Esto se deduce sin esfuerzo del
contexto de la ley que


en su art. 74 declara revisables por vía
administrativa o judicial


ciertas decisiones sin proveer, sin embargo, de
ningún recurso o vía


judicial para que el extranjero promueva la
cancelación de su


autorización de residencia, o para que se lo
expulse del territorio.


Decisiones de esta clase no están concebidas
para garantizar el


derecho fundamental de salir libremente de
cualquier país, sino


orientadas a fines de política migratoria por
razones de seguridad,


orden, salud o moral públicos, o a la protección
de derechos o


libertades de otros. De modo que la persona no
tiene legitimación para


reclamar del Estado ser expulsada por alguna de
esas razones cuya


apreciación y necesidad quedan libradas a la
discreción del


legislador, al momento de definir los supuestos
de expulsión en la


ley, y por la autoridad de aplicación en cada
caso concreto (voto del


juez García al que adhirió el juez Bruzzone).



El orden normativo prevé un instrumento
específico sobre cuya base


puede eventualmente suscitarse una incidencia
típica de ejecución de


la pena, que sólo puede promover el condenado o
quien actúe en su


nombre, cual es el Acuerdo sobre Traslado de
Personas Condenadas entre


los Estados Partes del Mercosur, aprobado por
ley 26.529. Esta


disposición concede al condenado un derecho
sustantivo a promover una


incidencia de ejecución y obtener su traslado
para la ejecución de


todo o parte de la sentencia en el territorio
del país de su


nacionalidad, o de aquél en el que tiene
concedida autorización de


residencia permanente, a diferencia de los de
los arts. 61, 62, 63 y


64 de la ley 25.871, que no dan base a ningún
derecho a opción del


condenado (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).




No corresponde que los jueces de ejecución den
trámite como incidente


de ejecución a peticiones de los condenados o
sus defensas para que el


juez promueva u ordene la ejecución de
expulsiones del territorio


dictadas por la autoridad administrativa en los
términos de los arts.


61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia a
tenor del art. 64 –es


decir, que la autoridad de aplicación emitiese
una orden de expulsión


y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir
la ejecución de la


pena privativa de libertad, cuestión que no
responde a ninguna de las


finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660-
sólo puede tener


lugar cuando la autoridad administrativa pide
autorización al juez


para ejecutar una expulsión consentida y firme,
en cuyo caso el juez


sólo tiene jurisdicción para autorizarla o
denegar la autorización,


pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto
que tales decisiones


políticas han sido adoptadas por el legislador
al definir la autoridad


competente para declarar irregular la residencia
de una persona, o


para cancelar una anteriormente concedida, y en
consecuencia para


decidir su expulsión con prohibición de
reingreso (extrañamiento), y


los presupuestos en los cuales ésta pueda ser
decretada. De modo que


los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar
a la autoridad


migratoria que ejecute una resolución de
expulsión, que no responde a


un derecho de la persona objeto de la expulsión,
y por ende tampoco


puede dar base a un derecho adquirido por ésta
(voto del juez García


al que adhirió el juez Bruzzone).



No hay base normativa que permita reconocer que
una persona tenga


derecho a ser expulsada del territorio del país
en el que se


encuentra, los jueces que supervisan la
ejecución de una pena


privativa de libertad no tienen jurisdicción
para promover ante la


autoridad administrativa el dictado de una
decisión de expulsión, y


por ende, tampoco la tienen para ordenar que
ésta sea ejecutada. En


cambio, sí releva de su competencia “autorizar
todo egreso del


condenado del ámbito de la administración
penitenciaria”, de modo que,


si se dan los presupuestos definidos en el art.
64 de la ley 25.871,


por referencia al art. 17, acápites I y II de la
ley 24.660, entonces


es indispensable su declaración en tal sentido y
su autorización para


que el condenado pueda egresar del
establecimiento penitenciario a los


fines de ejecutar la expulsión. Allí se agota su
jurisdicción y no


tienen ninguna otra para ordenar la ejecución de
una orden


administrativa dictada por las autoridades
competentes del poder


ejecutivo, ni para ponerle plazos a su ejecución
(voto del juez García


al que adhirió el juez Bruzzone).



Corresponde confirmar la decisión que tuvo por
acreditado el


cumplimiento de las exigencias previstas en el
art. 64 de la ley


25.871 y autorizar un nuevo extrañamiento del
imputado a su país de


origen y anularla en cuanto dispuso requerir a
la autoridad migratoria


que ejecute su expulsión del territorio nacional
por haber satisfecho


holgadamente tal normativa pues la decisión
respecto de este último


aspecto ha sido dictada por el juez de
ejecución, sin competencia, y


por ende, en exceso de jurisdicción toda vez que
tal incidencia sólo


puede tener lugar cuando la autoridad
administrativa pide autorización


al juez para ejecutar una expulsión consentida y
firme, en cuyo caso


el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla
o denegar la


autorización, pero no para ordenar que sea
ejecutada. En referencia a


ello, si bien el recurrente no alegó exceso de
jurisdicción sino que


pretendió derechamente la revocación de tal
punto, tal pretensión


presuponía de modo implícito que este tribunal
tiene jurisdicción sea


para revocar, sea para confirmar de modo que
conserva su potestad


inherente de revisar su propia competencia
porque no podría confirmar


un dispositivo judicial dictado sin jurisdicción
por el juez a quo.


Ello no implica que este tribunal de revisión
deba necesariamente


revisar todas las incidencias decididas de modo
previo a la resolución


impugnada sino, simplemente, que puede examinar
el alcance de la


propia competencia para confirmar o dejar sin
efecto la decisión


dictada por el juez de ejecución (voto del juez
García al que adhirió


el juez Bruzzone).

Carátula
Giménez Güell, Carlos Daniel s-extrañamiento

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