Extrañamiento. Requisitos. Interpretación de la ley. Actos de expulsión. Sentencia condenatoria. Ejecución de la pena. Actos administrativos. Política migratoria. Competencia. Exceso de jurisdicción

Nacional \ Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Fecha resolución: 16 - Feb - 2018

“El art. 64 de la ley 25.871 dispone que para la ejecución en forma
inmediata de los actos administrativos de expulsión firmes y
consentidos dictados respecto de extranjeros en situación irregular
corresponde: a) que la autoridad competente haya dictado una
disposición de expulsión respecto de un extranjero cuya situación de
residencia ha sido declarada irregular; b) que esa disposición haya
sido consentida o haya adquirido firmeza por haberse agotado la vía
recursiva; c) que la orden de expulsión se hubiese dictado respecto de
un extranjero que estuviese cumpliendo una pena privativa de libertad;
d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado el estadío necesario
para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias y que no
exista otro proceso o condena pendiente en los que interese su
detención (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Compete a la Dirección Nacional de Migraciones, en el ejercicio de los
cometidos de política migratoria que le asigna el art. 105, en función
del art. 3, inc. a, de la ley 25.871, adoptar decisiones de
declaración de irregularidad de la residencia, o de cancelación de los
permisos de residencia de extranjeros, y en consecuencia, decidir su
expulsión del territorio nacional, y determinar la duración de la
prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63
de esa ley (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

Las decisiones administrativas adoptadas por la Dirección Nacional de
Migraciones que deciden la irregularidad de la residencia, o de
cancelación de los permisos de residencia de extranjeros -y en
consecuencia, deciden su expulsión del territorio nacional, y
determinan la duración de la prohibición de reingreso, según los arts.
61, último párrafo, 62 y 63 de la ley 25.871- están sujetas a una vía
de recursos administrativos y judiciales según los arts. 74, 79 y 84.
El art. 98 de la ley declara que para el conocimiento y decisión de
los recursos judiciales son competentes los jueces a cargo de los
Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal o los
Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero
específico en materia migratoria (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).

A los fines de que proceda la ejecución de una orden de expulsión en
los términos del 64 de la ley 25871, por parte de la autoridad
migratoria, ha de tratarse de un extranjero que efectivamente esté
cumpliendo pena privativa de libertad en un establecimiento de
ejecución de pena que acarree privación de la libertad, o bajo otra
modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo. Si se tratase de una condena a pena de prisión
de ejecución condicional la situación se regula de modo diverso, por
el inciso b del art. 64 de la ley 25.871 (voto del juez García al que
adhirió el juez Bruzzone).

Al menos en el ámbito nacional, puesto que la ejecución de la pena
está sometida a control judicial (art. 3 de la ley 24.660), y la
concesión de salidas transitorias está diferida con exclusividad a los
jueces con competencia para ese control (art. 19 de esa ley), se
infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria no puede ejecutar la
expulsión sin que, previamente, el juez de ejecución establezca que se
han reunido los presupuestos del art. 17, acápites I y II de la ley de
ejecución de la pena privativa de libertad, a los que remite el art.
64 de la ley 25.871. Si están reunidos, el juez de ejecución así lo
declarará y lo comunicará a la autoridad migratoria; en su defecto,
declarará que la decisión de expulsión no es ejecutable. De tal
suerte, la declaración positiva importa autorización para ejecutar la
expulsión y es imprescindible para la ejecución regular de la
expulsión a la que refiere el citado art. 64 (voto del juez García al
que adhirió el juez Bruzzone).

El extrañamiento no constituye un derecho del condenado; se trata de
una manifestación del ejercicio de la soberanía estatal y según los
casos revestirá exclusivamente la naturaleza de una decisión de
política migratoria o de seguridad, concretada en un acto
administrativo de expulsión, y otras veces, además, la naturaleza de
una pena accesoria impuesta con motivo de una condena penal,
establecida en la ley penal. Se destaca su carácter político y
discrecional guiado por criterios de selectividad, sin perjuicio de
los límites que le impone la prohibición de discriminación y el deber
del Estado de asegurar al extranjero cuya expulsión se ordena, el
acceso a un juez o tribunal para la protección de los derechos
fundamentales que pudieran verse lesionados de manera ilegal o
ilegítima con el acto de expulsión (voto del juez García al que
adhirió el juez Bruzzone).


El acto de expulsión sólo reviste la naturaleza de pena si ésta es la
sanción principal o accesoria por la realización de una conducta
constitutiva de una infracción a una prohibición de naturaleza
materialmente penal, lo que presupone una ley que defina el
presupuesto de hecho de la sanción. Es característico del derecho
penal que –salvo en el caso de las llamadas penas alternativas- las
penas principales y accesorias no están sujetas al principio
dispositivo (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).


La ley 25.871 no provee al extranjero de ninguna vía judicial para
promover que las autoridades migratorias declaren su residencia
irregular, cancelen o revoquen una autorización de residencia
anteriormente concedida, ni para instar la propia expulsión o
extrañamiento. Esto se deduce sin esfuerzo del contexto de la ley que
en su art. 74 declara revisables por vía administrativa o judicial
ciertas decisiones sin proveer, sin embargo, de ningún recurso o vía
judicial para que el extranjero promueva la cancelación de su
autorización de residencia, o para que se lo expulse del territorio.
Decisiones de esta clase no están concebidas para garantizar el
derecho fundamental de salir libremente de cualquier país, sino
orientadas a fines de política migratoria por razones de seguridad,
orden, salud o moral públicos, o a la protección de derechos o
libertades de otros. De modo que la persona no tiene legitimación para
reclamar del Estado ser expulsada por alguna de esas razones cuya
apreciación y necesidad quedan libradas a la discreción del
legislador, al momento de definir los supuestos de expulsión en la
ley, y por la autoridad de aplicación en cada caso concreto (voto del
juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

El orden normativo prevé un instrumento específico sobre cuya base
puede eventualmente suscitarse una incidencia típica de ejecución de
la pena, que sólo puede promover el condenado o quien actúe en su
nombre, cual es el Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenadas entre
los Estados Partes del Mercosur, aprobado por ley 26.529. Esta
disposición concede al condenado un derecho sustantivo a promover una
incidencia de ejecución y obtener su traslado para la ejecución de
todo o parte de la sentencia en el territorio del país de su
nacionalidad, o de aquél en el que tiene concedida autorización de
residencia permanente, a diferencia de los de los arts. 61, 62, 63 y
64 de la ley 25.871, que no dan base a ningún derecho a opción del
condenado (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

No corresponde que los jueces de ejecución den trámite como incidente
de ejecución a peticiones de los condenados o sus defensas para que el
juez promueva u ordene la ejecución de expulsiones del territorio
dictadas por la autoridad administrativa en los términos de los arts.
61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia a tenor del art. 64 –es
decir, que la autoridad de aplicación emitiese una orden de expulsión
y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir la ejecución de la
pena privativa de libertad, cuestión que no responde a ninguna de las
finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660- sólo puede tener
lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez
para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez
sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización,
pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto que tales decisiones
políticas han sido adoptadas por el legislador al definir la autoridad
competente para declarar irregular la residencia de una persona, o
para cancelar una anteriormente concedida, y en consecuencia para
decidir su expulsión con prohibición de reingreso (extrañamiento), y
los presupuestos en los cuales ésta pueda ser decretada. De modo que
los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar a la autoridad
migratoria que ejecute una resolución de expulsión, que no responde a
un derecho de la persona objeto de la expulsión, y por ende tampoco
puede dar base a un derecho adquirido por ésta (voto del juez García
al que adhirió el juez Bruzzone).

No hay base normativa que permita reconocer que una persona tenga
derecho a ser expulsada del territorio del país en el que se
encuentra, los jueces que supervisan la ejecución de una pena
privativa de libertad no tienen jurisdicción para promover ante la
autoridad administrativa el dictado de una decisión de expulsión, y
por ende, tampoco la tienen para ordenar que ésta sea ejecutada. En
cambio, sí releva de su competencia “autorizar todo egreso del
condenado del ámbito de la administración penitenciaria”, de modo que,
si se dan los presupuestos definidos en el art. 64 de la ley 25.871,
por referencia al art. 17, acápites I y II de la ley 24.660, entonces
es indispensable su declaración en tal sentido y su autorización para
que el condenado pueda egresar del establecimiento penitenciario a los
fines de ejecutar la expulsión. Allí se agota su jurisdicción y no
tienen ninguna otra para ordenar la ejecución de una orden
administrativa dictada por las autoridades competentes del poder
ejecutivo, ni para ponerle plazos a su ejecución (voto del juez García
al que adhirió el juez Bruzzone).

Corresponde confirmar la decisión que tuvo por acreditado el
cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 64 de la ley
25.871 y autorizar un nuevo extrañamiento del imputado a su país de
origen y anularla en cuanto dispuso requerir a la autoridad migratoria
que ejecute su expulsión del territorio nacional por haber satisfecho
holgadamente tal normativa pues la decisión respecto de este último
aspecto ha sido dictada por el juez de ejecución, sin competencia, y
por ende, en exceso de jurisdicción toda vez que tal incidencia sólo
puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización
al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso
el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la
autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada. En referencia a
ello, si bien el recurrente no alegó exceso de jurisdicción sino que
pretendió derechamente la revocación de tal punto, tal pretensión
presuponía de modo implícito que este tribunal tiene jurisdicción sea
para revocar, sea para confirmar de modo que conserva su potestad
inherente de revisar su propia competencia porque no podría confirmar
un dispositivo judicial dictado sin jurisdicción por el juez a quo.
Ello no implica que este tribunal de revisión deba necesariamente
revisar todas las incidencias decididas de modo previo a la resolución
impugnada sino, simplemente, que puede examinar el alcance de la
propia competencia para confirmar o dejar sin efecto la decisión
dictada por el juez de ejecución (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).

Descargar archivo 1 : fallos46316.pdf
  COMENTAR