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“El art. 64 de la ley 25.871 dispone que para la
ejecución en forma
inmediata de los actos administrativos de
expulsión firmes y
consentidos dictados respecto de extranjeros en
situación irregular
corresponde: a) que la autoridad competente haya
dictado una
disposición de expulsión respecto de un
extranjero cuya situación de
residencia ha sido declarada irregular; b) que
esa disposición haya
sido consentida o haya adquirido firmeza por
haberse agotado la vía
recursiva; c) que la orden de expulsión se
hubiese dictado respecto de
un extranjero que estuviese cumpliendo una pena
privativa de libertad;
d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado
el estadío necesario
para poder aspirar a la concesión de salidas
transitorias y que no
exista otro proceso o condena pendiente en los
que interese su
detención (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).
Compete a la Dirección Nacional de Migraciones,
en el ejercicio de los
cometidos de política migratoria que le asigna
el art. 105, en función
del art. 3, inc. a, de la ley 25.871, adoptar
decisiones de
declaración de irregularidad de la residencia, o
de cancelación de los
permisos de residencia de extranjeros, y en
consecuencia, decidir su
expulsión del territorio nacional, y determinar
la duración de la
prohibición de reingreso, según los arts. 61,
último párrafo, 62 y 63
de esa ley (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).
Las decisiones administrativas adoptadas por la
Dirección Nacional de
Migraciones que deciden la irregularidad de la
residencia, o de
cancelación de los permisos de residencia de
extranjeros -y en
consecuencia, deciden su expulsión del
territorio nacional, y
determinan la duración de la prohibición de
reingreso, según los arts.
61, último párrafo, 62 y 63 de la ley 25.871-
están sujetas a una vía
de recursos administrativos y judiciales según
los arts. 74, 79 y 84.
El art. 98 de la ley declara que para el
conocimiento y decisión de
los recursos judiciales son competentes los
jueces a cargo de los
Juzgados Nacionales en lo Contencioso
Administrativo Federal o los
Juzgados Federales del interior del país, hasta
tanto se cree un fuero
específico en materia migratoria (voto del juez
García al que adhirió
el juez Bruzzone).
A los fines de que proceda la ejecución de una
orden de expulsión en
los términos del 64 de la ley 25871, por parte
de la autoridad
migratoria, ha de tratarse de un extranjero que efectivamente
esté
cumpliendo pena privativa de libertad en un
establecimiento de
ejecución de pena que acarree privación de la
libertad, o bajo otra
modalidad de ejecución de la pena privativa de
libertad de
cumplimiento efectivo. Si se tratase de una condena
a pena de prisión
de ejecución condicional la situación se regula
de modo diverso, por
el inciso b del art. 64 de la ley 25.871 (voto
del juez García al que
adhirió el juez Bruzzone).
Al menos en el ámbito nacional, puesto que la
ejecución de la pena
está sometida a control judicial (art. 3 de la
ley 24.660), y la
concesión de salidas transitorias está diferida
con exclusividad a los
jueces con competencia para ese control (art. 19
de esa ley), se
infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria
no puede ejecutar la
expulsión sin que, previamente, el juez de
ejecución establezca que se
han reunido los presupuestos del art. 17,
acápites I y II de la ley de
ejecución de la pena privativa de libertad, a
los que remite el art.
64 de la ley 25.871. Si están reunidos, el juez
de ejecución así lo
declarará y lo comunicará a la autoridad
migratoria; en su defecto,
declarará que la decisión de expulsión no es
ejecutable. De tal
suerte, la declaración positiva importa
autorización para ejecutar la
expulsión y es imprescindible para la ejecución
regular de la
expulsión a la que refiere el citado art. 64
(voto del juez García al
que adhirió el juez Bruzzone).
El extrañamiento no constituye un derecho del
condenado; se trata de
una manifestación del ejercicio de la soberanía
estatal y según los
casos revestirá exclusivamente la naturaleza de
una decisión de
política migratoria o de seguridad, concretada
en un acto
administrativo de expulsión, y otras veces,
además, la naturaleza de
una pena accesoria impuesta con motivo de una
condena penal,
establecida en la ley penal. Se destaca su
carácter político y
discrecional guiado por criterios de
selectividad, sin perjuicio de
los límites que le impone la prohibición de
discriminación y el deber
del Estado de asegurar al extranjero cuya
expulsión se ordena, el
acceso a un juez o tribunal para la protección
de los derechos
fundamentales que pudieran verse lesionados de
manera ilegal o
ilegítima con el acto de expulsión (voto del
juez García al que
adhirió el juez Bruzzone).
El acto de expulsión sólo reviste la naturaleza
de pena si ésta es la
sanción principal o accesoria por la realización
de una conducta
constitutiva de una infracción a una prohibición
de naturaleza
materialmente penal, lo que presupone una ley
que defina el
presupuesto de hecho de la sanción. Es
característico del derecho
penal que –salvo en el caso de las llamadas
penas alternativas- las
penas principales y accesorias no están sujetas
al principio
dispositivo (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).
La ley 25.871 no provee al extranjero de ninguna
vía judicial para
promover que las autoridades migratorias
declaren su residencia
irregular, cancelen o revoquen una autorización
de residencia
anteriormente concedida, ni para instar la
propia expulsión o
extrañamiento. Esto se deduce sin esfuerzo del
contexto de la ley que
en su art. 74 declara revisables por vía
administrativa o judicial
ciertas decisiones sin proveer, sin embargo, de
ningún recurso o vía
judicial para que el extranjero promueva la
cancelación de su
autorización de residencia, o para que se lo
expulse del territorio.
Decisiones de esta clase no están concebidas
para garantizar el
derecho fundamental de salir libremente de
cualquier país, sino
orientadas a fines de política migratoria por
razones de seguridad,
orden, salud o moral públicos, o a la protección
de derechos o
libertades de otros. De modo que la persona no
tiene legitimación para
reclamar del Estado ser expulsada por alguna de
esas razones cuya
apreciación y necesidad quedan libradas a la
discreción del
legislador, al momento de definir los supuestos
de expulsión en la
ley, y por la autoridad de aplicación en cada
caso concreto (voto del
juez García al que adhirió el juez Bruzzone).
El orden normativo prevé un instrumento
específico sobre cuya base
puede eventualmente suscitarse una incidencia
típica de ejecución de
la pena, que sólo puede promover el condenado o
quien actúe en su
nombre, cual es el Acuerdo sobre Traslado de
Personas Condenadas entre
los Estados Partes del Mercosur, aprobado por
ley 26.529. Esta
disposición concede al condenado un derecho
sustantivo a promover una
incidencia de ejecución y obtener su traslado
para la ejecución de
todo o parte de la sentencia en el territorio
del país de su
nacionalidad, o de aquél en el que tiene
concedida autorización de
residencia permanente, a diferencia de los de
los arts. 61, 62, 63 y
64 de la ley 25.871, que no dan base a ningún
derecho a opción del
condenado (voto del juez García al que adhirió
el juez Bruzzone).
No corresponde que los jueces de ejecución den
trámite como incidente
de ejecución a peticiones de los condenados o
sus defensas para que el
juez promueva u ordene la ejecución de
expulsiones del territorio
dictadas por la autoridad administrativa en los
términos de los arts.
61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia a
tenor del art. 64 –es
decir, que la autoridad de aplicación emitiese
una orden de expulsión
y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir
la ejecución de la
pena privativa de libertad, cuestión que no
responde a ninguna de las
finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660-
sólo puede tener
lugar cuando la autoridad administrativa pide
autorización al juez
para ejecutar una expulsión consentida y firme,
en cuyo caso el juez
sólo tiene jurisdicción para autorizarla o
denegar la autorización,
pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto
que tales decisiones
políticas han sido adoptadas por el legislador
al definir la autoridad
competente para declarar irregular la residencia
de una persona, o
para cancelar una anteriormente concedida, y en
consecuencia para
decidir su expulsión con prohibición de
reingreso (extrañamiento), y
los presupuestos en los cuales ésta pueda ser
decretada. De modo que
los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar
a la autoridad
migratoria que ejecute una resolución de
expulsión, que no responde a
un derecho de la persona objeto de la expulsión,
y por ende tampoco
puede dar base a un derecho adquirido por ésta
(voto del juez García
al que adhirió el juez Bruzzone).
No hay base normativa que permita reconocer que
una persona tenga
derecho a ser expulsada del territorio del país
en el que se
encuentra, los jueces que supervisan la
ejecución de una pena
privativa de libertad no tienen jurisdicción
para promover ante la
autoridad administrativa el dictado de una
decisión de expulsión, y
por ende, tampoco la tienen para ordenar que
ésta sea ejecutada. En
cambio, sí releva de su competencia “autorizar
todo egreso del
condenado del ámbito de la administración
penitenciaria”, de modo que,
si se dan los presupuestos definidos en el art.
64 de la ley 25.871,
por referencia al art. 17, acápites I y II de la
ley 24.660, entonces
es indispensable su declaración en tal sentido y
su autorización para
que el condenado pueda egresar del
establecimiento penitenciario a los
fines de ejecutar la expulsión. Allí se agota su
jurisdicción y no
tienen ninguna otra para ordenar la ejecución de
una orden
administrativa dictada por las autoridades
competentes del poder
ejecutivo, ni para ponerle plazos a su ejecución
(voto del juez García
al que adhirió el juez Bruzzone).
Corresponde confirmar la decisión que tuvo por
acreditado el
cumplimiento de las exigencias previstas en el
art. 64 de la ley
25.871 y autorizar un nuevo extrañamiento del
imputado a su país de
origen y anularla en cuanto dispuso requerir a
la autoridad migratoria
que ejecute su expulsión del territorio nacional
por haber satisfecho
holgadamente tal normativa pues la decisión
respecto de este último
aspecto ha sido dictada por el juez de
ejecución, sin competencia, y
por ende, en exceso de jurisdicción toda vez que
tal incidencia sólo
puede tener lugar cuando la autoridad
administrativa pide autorización
al juez para ejecutar una expulsión consentida y
firme, en cuyo caso
el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla
o denegar la
autorización, pero no para ordenar que sea
ejecutada. En referencia a
ello, si bien el recurrente no alegó exceso de
jurisdicción sino que
pretendió derechamente la revocación de tal
punto, tal pretensión
presuponía de modo implícito que este tribunal
tiene jurisdicción sea
para revocar, sea para confirmar de modo que
conserva su potestad
inherente de revisar su propia competencia
porque no podría confirmar
un dispositivo judicial dictado sin jurisdicción
por el juez a quo.
Ello no implica que este tribunal de revisión
deba necesariamente
revisar todas las incidencias decididas de modo
previo a la resolución
impugnada sino, simplemente, que puede examinar
el alcance de la
propia competencia para confirmar o dejar sin
efecto la decisión
dictada por el juez de ejecución (voto del juez
García al que adhirió
el juez Bruzzone).
Fecha Fallo
Carátula
Giménez Güell, Carlos Daniel s-extrañamiento
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