Extrañamiento. Requisitos

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 26 - Feb - 2018

El art. 64 de la ley 25.871 dispone que para la ejecución en forma inmediata de los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros en situación irregular corresponde: a) que la autoridad competente haya dictado una disposición de expulsión respecto de un extranjero cuya situación de residencia ha sido declarada irregular; b) que esa disposición haya sido consentida o haya adquirido firmeza por haberse agotado la vía recursiva; c) que la orden de expulsión se hubiese dictado respecto de un extranjero que estuviese cumpliendo una pena privativa de libertad; d) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado el estadío necesario para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias y que no exista otro proceso o condena pendiente en los que interese su detención (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

Compete a la Dirección Nacional de Migraciones, en el ejercicio de los cometidos de política migratoria que le asigna el art. 105, en función del art. 3, inc. a, de la ley 25.871, adoptar decisiones de declaración de irregularidad de la residencia, o de cancelación de los permisos de residencia de extranjeros, y en consecuencia, decidir su expulsión del territorio nacional, y determinar la duración de la prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63 de esa ley (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

Las decisiones administrativas adoptadas por la Dirección Nacional de Migraciones que deciden la irregularidad de la residencia, o de cancelación de los permisos de residencia de extranjeros -y en consecuencia, deciden su expulsión del territorio nacional, y determinan la duración de la prohibición de reingreso, según los arts. 61, último párrafo, 62 y 63 de la ley 25.871- están sujetas a una vía de recursos administrativos y judiciales según los arts. 74, 79 y 84. El art. 98 de la ley declara que para el conocimiento y decisión de los recursos judiciales son competentes los jueces a cargo de los Juzgados Nacionales en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

A los fines de que proceda la ejecución de una orden de expulsión en los términos del 64 de la ley 25871, por parte de la autoridad migratoria, ha de tratarse de un extranjero que efectivamente esté cumpliendo pena privativa de libertad en un establecimiento de ejecución de pena que acarree privación de la libertad, o bajo otra modalidad de ejecución de la pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo. Si se tratase de una condena a pena de prisión de ejecución condicional la situación se regula de modo diverso, por el inciso b del art. 64 de la ley 25.871 (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).                                                                              

 

Al menos en el ámbito nacional, puesto que la ejecución de la pena está sometida a control judicial (art. 3 de la ley 24.660), y la concesión de salidas transitorias está diferida con exclusividad a los jueces con competencia para ese control (art. 19 de esa ley), se infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria no puede ejecutar la expulsión sin que, previamente, el juez de ejecución establezca que se han reunido los presupuestos del art. 17, acápites I y II de la ley de ejecución de la pena privativa de libertad, a los que remite el art. 64 de la ley 25.871. Si están reunidos, el juez de ejecución así lo declarará y lo comunicará a la autoridad migratoria; en su defecto, declarará que la decisión de expulsión no es ejecutable. De tal suerte, la declaración positiva importa autorización para ejecutar la expulsión y es imprescindible para la ejecución regular de la expulsión a la que refiere el citado art. 64 (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

El extrañamiento no constituye un derecho del condenado; se trata de una manifestación del ejercicio de la soberanía estatal y según los casos revestirá exclusivamente la naturaleza de una decisión de política migratoria o de seguridad, concretada en un acto administrativo de expulsión, y otras veces, además, la naturaleza de una pena accesoria impuesta con motivo de una condena penal, establecida en la ley penal. Se destaca su carácter político y discrecional guiado por criterios de selectividad, sin perjuicio de los límites que le impone la prohibición de discriminación y el deber del Estado de asegurar al extranjero cuya expulsión se ordena, el acceso a un juez o tribunal para la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse lesionados de manera ilegal o ilegítima con el acto de expulsión (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

El acto de expulsión sólo reviste la naturaleza de pena si ésta es la sanción principal o accesoria por la realización de una conducta constitutiva de una infracción a una prohibición de naturaleza materialmente penal, lo que presupone una ley que defina el presupuesto de hecho de la sanción. Es característico del derecho penal que –salvo en el caso de las llamadas penas alternativas- las penas principales y accesorias no están sujetas al principio dispositivo (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

La ley 25.871 no provee al extranjero de ninguna vía judicial para promover que las autoridades migratorias declaren su residencia irregular, cancelen o revoquen una autorización de residencia anteriormente concedida, ni para instar la propia expulsión o extrañamiento. Esto se deduce sin esfuerzo del contexto de la ley que en su art. 74 declara revisables por vía administrativa o judicial ciertas decisiones sin proveer, sin embargo, de ningún recurso o vía judicial para que el extranjero promueva la cancelación de su autorización de residencia, o para que se lo expulse del territorio. Decisiones de esta clase no están concebidas para garantizar el derecho fundamental de salir libremente de cualquier país, sino orientadas a fines de política migratoria por razones de seguridad, orden, salud o moral públicos, o a la protección de derechos o libertades de otros. De modo que la persona no tiene legitimación para reclamar del Estado ser expulsada por alguna de esas razones cuya apreciación y necesidad quedan libradas a la discreción del legislador, al momento de definir los supuestos de expulsión en la ley, y por la autoridad de aplicación en cada caso concreto (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

 

El orden normativo prevé un instrumento específico sobre cuya base puede eventualmente suscitarse una incidencia típica de ejecución de la pena, que sólo puede promover el condenado o quien actúe en su nombre, cual es el Acuerdo sobre Traslado de Personas Condenadas entre los Estados Partes del Mercosur, aprobado por ley 26.529. Esta disposición concede al condenado un derecho sustantivo a promover una incidencia de ejecución y obtener su traslado para la ejecución de todo o parte de la sentencia en el territorio del país de su nacionalidad, o de aquél en el que tiene concedida autorización de residencia permanente, a diferencia de los de los arts. 61, 62, 63 y 64 de la ley 25.871, que no dan base a ningún derecho a opción del condenado (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

No corresponde que los jueces de ejecución den trámite como incidente de ejecución a peticiones de los condenados o sus defensas para que el juez promueva u ordene la ejecución de expulsiones del territorio dictadas por la autoridad administrativa en los términos de los arts. 61, 62 y 63 de la ley 25.871. Una incidencia a tenor del art. 64 –es decir, que la autoridad de aplicación emitiese una orden de expulsión y extrañamiento que tiene por efecto interrumpir la ejecución de la pena privativa de libertad, cuestión que no responde a ninguna de las finalidades de los arts. 1 y 6 de la ley 24.660- sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada, puesto que tales decisiones políticas han sido adoptadas por el legislador al definir la autoridad competente para declarar irregular la residencia de una persona, o para cancelar una anteriormente concedida, y en consecuencia para decidir su expulsión con prohibición de reingreso (extrañamiento), y los presupuestos en los cuales ésta pueda ser decretada. De modo que los jueces tampoco tienen jurisdicción para ordenar a la autoridad migratoria que ejecute una resolución de expulsión, que no responde a un derecho de la persona objeto de la expulsión, y por ende tampoco puede dar base a un derecho adquirido por ésta (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

No hay base normativa que permita reconocer que una persona tenga derecho a ser expulsada del territorio del país en el que se encuentra, los jueces que supervisan la ejecución de una pena privativa de libertad no tienen jurisdicción para promover ante la autoridad administrativa el dictado de una decisión de expulsión, y por ende, tampoco la tienen para ordenar que ésta sea ejecutada. En cambio, sí releva de su competencia “autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria”, de modo que, si se dan los presupuestos definidos en el art. 64 de la ley 25.871, por referencia al art. 17, acápites I y II de la ley 24.660, entonces es indispensable su declaración en tal sentido y su autorización para que el condenado pueda egresar del establecimiento penitenciario a los fines de ejecutar la expulsión. Allí se agota su jurisdicción y no tienen ninguna otra para ordenar la ejecución de una orden administrativa dictada por las autoridades competentes del poder ejecutivo, ni para ponerle plazos a su ejecución (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

Corresponde confirmar la decisión que tuvo por acreditado el cumplimiento de las exigencias previstas en el art. 64 de la ley 25.871 y autorizar un nuevo extrañamiento del imputado a su país de origen y anularla en cuanto dispuso requerir a la autoridad migratoria que ejecute su expulsión del territorio nacional por haber satisfecho holgadamente tal normativa pues la decisión respecto de este último aspecto ha sido dictada por el juez de ejecución, sin competencia, y por ende, en exceso de jurisdicción toda vez que tal incidencia sólo puede tener lugar cuando la autoridad administrativa pide autorización al juez para ejecutar una expulsión consentida y firme, en cuyo caso el juez sólo tiene jurisdicción para autorizarla o denegar la autorización, pero no para ordenar que sea ejecutada. En referencia a ello, si bien el recurrente no alegó exceso de jurisdicción sino que pretendió derechamente la revocación de tal punto, tal pretensión presuponía de modo implícito que este tribunal tiene jurisdicción sea para revocar, sea para confirmar de modo que conserva su potestad inherente de revisar su propia competencia porque no podría confirmar un dispositivo judicial dictado sin jurisdicción por el juez a quo. Ello no implica que este tribunal de revisión deba necesariamente revisar todas las incidencias decididas de modo previo a la resolución impugnada sino, simplemente, que puede examinar el alcance de la propia competencia para confirmar o dejar sin efecto la decisión dictada por el juez de ejecución (voto del juez García al que adhirió el juez Bruzzone).

 

“Giménez Güell, Carlos Daniel s/ extrañamiento”, CNCCC 24807/2015/3/CNC1, Sala 1, Reg. nro. 1366/2017, resuelta el 15 de diciembre de 2017.-

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