Homicidio calificado por violencia de género. Inconstitucionalidad. Rechazo

Nacional \ Cámara Nacional de Casación Penal de la Capital Federal
Fecha resolución: 14 - Feb - 2018

Cabe confirmar la absolución del imputado respecto de seis de los hechos por los que fue acusado pues el recurso de casación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal carece de claridad para dilucidar si aquello de lo que se agravia es de la valoración fáctica que condujo al tribunal de juicio a sostener que no estaban satisfechos los elementos subjetivos del supuesto de hecho del art. 42 en conexión con el art. 79 del Código Penal, o si en rigor acusa errónea interpretación de las citadas disposiciones normativas. En realidad, su motivo de agravio no conduce a la discusión sobre el alcance y aplicación de una disposición sustantiva del Código Penal, sino a una discusión sobre hechos y cómo éstos pueden tenerse por probados, cuestión que –tratándose de una recurso del acusador- no cae bajo ninguno de los supuestos del art. 456 Código Procesal Penal de la Nación, salvo que se demuestre arbitrariedad en la valoración de los elementos de prueba disponibles lo que no ocurre en el caso (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

 

Si computado separadamente el curso de la prescripción respecto de los hechos investigados, según dispone el art. 67 del Código Penal, el plazo del art. 62 aplicable respectivamente a aquellos se habría agotado antes de la deliberación, salvo que se determinase que el acusado hubiese cometido algún delito entre el último acto interruptor y el tiempo de agotamiento del plazo (art. 67 CP), corresponde suspender el pronunciamiento sobre las impugnaciones de la fiscalía a la absolución hasta tanto se defina si la acción penal subsiste respecto de tales hechos de los que la fiscalía se agravia (voto del juez Garcìa al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

 

Cabe rechazar la alegación de una errónea interpretación de la ley sustantiva verificada al atribuir al imputado el delito previsto en el art. 149 bis, segundo párrafo, del Código Penal, dada la ausencia de la certeza probatoria que requiere una sentencia condenatoria, pues la defensa no ha demostrado error en la apreciación de los elementos de prueba tenidos en cuenta por el tribunal, los que no refuta puntualmente, y tampoco ha dado razones puntuales para arrojar alguna duda razonable sobre la existencia del delito. Asimismo, no se observa que el tribunal haya incurrido en error al calificar las expresiones del imputado como amenazas coactivas, pues el supuesto de hecho objetivo del art. 149 bis CP lo constituye el anuncio de un mal grave, que era posible de realizar para el imputado, y que es suficientemente serio para infundir temor al receptor del anuncio. No puede banalizarse el ámbito de protección de la norma que subyace en el art. 149 bis CP quitando relevancia típica a lo que se dice “en un arrebato de ira, ofuscación o nerviosismo”. Basta con que la amenaza aparezca seria, y no quede excluida por el hecho de que el agente no tuviese intención de llevar a cabo lo que anunciaba. Un especial elemento de ánimo no es requerido por el art. 149 bis, párrafo primero, CP, cuyo supuesto de hecho subjetivo se satisface con anunciar la producción de males con el fin de alarmar o amedrentar (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

 

La declaración de inconstitucionalidad de una disposición dictada por el Poder Legislativo, en el ejercicio de los poderes que le concede el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, es un acto de suma gravedad, por lo que se requiere una demostración acaba de que la ley es inconciliable con alguna cláusula determinada de la Constitución, o con un poder conferido por ella (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

 

Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad del art. 80 inc. 11 del Código Penal  pues el reclamo no está sustentado en una argumentación suficiente dado que se planteó defectuosamente en la discusión final del debate y fue reproducido en lo sustancial en el recurso de casación en el que, sin perjuicio de exponer razonadamente por qué el término “hecho perpetrado por un hombre mediante violencia de  género” al que se refiere el supuesto de agravación sería inconciliable con el principio de determinación que se infiere del principio de legalidad, el recurrente tenía la carga de refutar puntualmente todos los argumentos que expuso el a quo al contestar la objeción de constitucionalidad en la sentencia (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori)

 

Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 80 inc. 11 del Código Penal –por ser inconciliable con el mandato de determinación que se infiere del principio de legalidad- en tanto tal disposición tiene elementos descriptivos naturales al acotar la agravante a hechos cometidos por un hombre contra una mujer, y elementos normativo-valorativos, al definir que el hecho ha de ser cometido “mediante violencia de género”, expresión que remite a la dificultad en identificar en el sistema normativo cuál es la disposición legal o la valoración que le da referencia. En ese marco, resulta aplicable mutatis mutandis el razonamiento seguido por la Corte Suprema en “Musotto” (Fallos: 310:1909) pues se trata de un supuesto de hecho de agravación que se construye con un elemento normativo-valorativo social, porque el término “violencia de género” sólo puede ser definido por referencia a normas y comprendido por referencia a valoraciones sobre las estructuras y rutinas sociales y personales que colocan a la mujer en una situación de desventaja, vulnerabilidad o dominación por razón de su género. No es la violencia sobre una mujer, sino la violencia por razón de género la que establece la distinción. La multifuncionalidad de la violencia contra la mujer por razón de género no puede ser definida ni cerrada en una norma penal, pero hay sin embargo suficiente contexto normativo para darle precisión (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

 

Cita de “Musotto”, CSJN, Fallos: 310:1909

 

Resulta inadmisible la crítica vinculada a la indeterminación normativa derivada de la aplicación del art. 80 inc. 11, CP, pues tal acusación se encuentra desprovista de todo fundamento frente a la claridad de las disposiciones normativas enunciadas por el tribunal de mérito –Convención de Belém do Pará, ley 24.417 de “Protección Contra la Violencia Familiar”, arts. 4 y 5 de la ley 26.485 de “Protección Integral a las Mujeres- que permiten establecer el sentido en el que se emplea el término ”violencia de género” en la norma, máxime si no se ha ofrecido ninguna argumentación razonada para refutar los fundamentos fácticos de la sentencia tomados en cuenta para establecer que los hechos investigados, eran hechos cometidos por el hombre en perjuicio de la mujer, “mediante violencia de género”, y en particular, para poner en duda de su instrumentalidad al sometimiento y dominación de la mujer por el hombre, en razón de su género (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori) . 

 

La resistencia a una orden de la autoridad no comprende el injusto del daño a las cosas asignadas a la autoridad o las cosas de un tercero, porque el delito del art. 239 del Código Penal no es un delito contra el patrimonio, ni un delito complejo. Una relación de consunción o absorción sólo puede sostenerse cuando la disposición legal de que se trata define un injusto que comprende la lesión de diferentes bienes jurídicos. El daño producido en el contexto de una resistencia a un acto de la autoridad, será en todo caso una consecuencia eventual, que puede tener lugar o no, según el modo o los instrumentos de los que se valga el agente para resistir violentamente la orden de la autoridad. No hay razón que indique que el injusto de la figura de resistencia a la autoridad contenga o se haga cargo del disvalor del daño producido en las cosas en ocasión de la resistencia. Sin embargo, según la configuración concreta del hecho, puede suceder que el mismo acto violento, o la misma fuerza empleada en un único contexto de acción, consumen la resistencia –como delito de pura actividad- y un daño en las cosas ajenas. En ese supuesto, se presenta una relación de concurso ideal, porque un solo y único hecho cae bajo más de una sanción penal en el sentido del art. 54 C.P. (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).


Corresponde casar parcialmente la sentencia impugnada en cuando dispuso condenar al imputado a la pena de seis años de prisión en orden a los delitos de lesiones leves, doblemente agravadas por la relación de pareja y por haber mediado violencia de género en tres oportunidades, coacción, daño y resistencia a la autoridad, todos en concurso real,  toda vez que se ha impuesto una pena sin fundamento expreso suficiente pues ninguna apreciación concreta hay sobre la medida de los injustos de los delitos plurales por los que viene condenado, ni sobre la naturaleza de las acciones concretas, que son heterogéneas en su configuración real, ni sobre los medios empleados, y en particular, sobre la extensión de los daños causados por los diferentes delitos, ni sobre los motivos del obrar del imputado. La nuda remisión a las pautas señaladas en los artículos 40 y 41 del Código Penal no constituye en sí misma siquiera remedo alguno de fundamentación. Para graduar la pena no basta con la paráfrasis parcial de la fórmula del art. 41, inc. 1, C.P.; es indispensable expresar concretamente cuál es el aspecto concreto de la naturaleza y modalidad del hecho, y cuál es la extensión del daño tenida en consideración que permitirían establecer la gravedad del injusto del que el autor se ha hecho culpable (voto del juez García al que adhirió la jueza Garrigós de Rébori).

 

Cita de “Sánchez, Hernán Gabriel y otros s/ robo simple, etc”, CCC 28086/2013/T01/CNC2, Sala 1, Reg. 455/2017, resuelta el 9 de junio de 2017; “Gerstenkorn, Daniel E.”, causa n° 8754 Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, Reg. n° 12.091, resuelta el 14 de julio de 2008; “Prado, Rocío Raquel”, Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa n° 11.832, Reg. n° 18.656, resuelta el 13 de junio de 2011; “Cossio, Hernán Pablo”, Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa n° 10147, Reg. n° 16.513, resuelta el 1 de junio de 2010.

 

“A., C. A. s/ coacción y otros”, CCC 18.449/2015/TO1/CNC1, Sala 1, Reg. nro 1258/2017, resuelta el 1° de diciembre de 2017

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